Filosofía y Ética del Derecho: Niveles, Teorías y Funciones

Capítulo I: La Filosofía del Derecho en el Marco de los Saberes Jurídicos

1. Los Niveles del Conocimiento Jurídico

La teoría tridimensional del derecho ha ganado notable difusión al distinguir los aspectos normativo, fáctico y valorativo del fenómeno jurídico. Según esta concepción, la ciencia del derecho analiza el aspecto normativo (el derecho como norma), la sociología jurídica el aspecto fáctico (el derecho como hecho social) y la filosofía del derecho el aspecto valorativo (el derecho como valor). Esta clasificación destaca la singularidad de cada disciplina, aunque todas se ocupan del derecho, cada una aborda diferentes facetas de manera particular.

Sin embargo, el modelo ha experimentado cambios, especialmente con la inclusión de nuevos saberes jurídicos como la psicología jurídica. A pesar de estas variaciones, la teoría tridimensional sigue siendo influyente en el análisis jurídico. Cualquier discusión sobre los saberes jurídicos debe comenzar por aclarar las especificidades de las tres disciplinas tradicionales. Reconocer las particularidades de cada una no implica utilizarlas de manera aislada. Ninguna de ellas es suficiente para captar la complejidad del fenómeno jurídico si se limita a un solo aspecto. Estos aspectos están interrelacionados: las normas jurídicas reflejan valores y son, a su vez, hechos sociales. Los intentos de obtener conclusiones definitivas a partir del uso exclusivo de un solo método son, por tanto, poco productivos. La integración de los distintos enfoques es esencial para maximizar su utilidad, apoyando la idea de que “el verdadero sentido de cada saber jurídico particular solo se alcanza desde el punto de vista de la totalidad”.

2. La Digresión Teórica Acerca de la Ciencia del Derecho

La ciencia del derecho se fundamenta en las normas jurídicas, que son enunciados susceptibles de múltiples interpretaciones. El científico del derecho actúa principalmente como intérprete; su tarea inicial es delimitar el significado de estas normas para construir conceptos e instituciones jurídicas. Sin embargo, este proceso no es solo lógico; también implica una innovación en la realidad jurídica, similar a la función creadora del juez.

Las funciones del científico del derecho se dividen en tres: descriptiva (explicar y hacer comprensible el derecho), prescriptiva (definir cómo deben entenderse las normas) y crítica (identificar incoherencias normativas que requieran reformas). Su labor, sin embargo, enfrenta desafíos debido a la naturaleza variable del fenómeno jurídico, lo que ha llevado a muchos a cuestionar la capacidad de la ciencia del derecho para ser considerada una ciencia en el sentido estricto.

El jurista alemán Julius Hermann von Kirchmann destacó esta percepción negativa en una conferencia, argumentando que la jurisprudencia, por su objeto cambiante, no puede ofrecer los mismos resultados precisos que las ciencias naturales. Esta crítica plantea una visión rígida de la ciencia que excluye cualquier conocimiento que no se base en objetos estables. No obstante, la distinción entre ciencias naturales y ciencias culturales, introducida por pensadores como Rickert y Dilthey, permite una inclusión más flexible de la jurisprudencia dentro de un marco científico. Las ciencias culturales estudian actos humanos regidos por principios de intencionalidad, lo que se ajusta mejor a la naturaleza del derecho.

Existen argumentos en contra de la ciencia del derecho, como su incapacidad para predecir los efectos de las normas y su falta de base empírica. Sin embargo, se puede argumentar que el contexto cultural compartido entre juristas reduce esta imprevisibilidad. Además, es común que conceptos apriorísticos también aparezcan en las ciencias naturales. En última instancia, la consideración de la jurisprudencia como ciencia depende del concepto de ciencia que se utilice. Un concepto estricto la excluiría, mientras que uno más amplio podría incluirla. Esta ambigüedad refleja una tensión más profunda sobre la relevancia y el estatus de la labor de los juristas, sugiriendo que, más allá del debate sobre su carácter científico, es importante reconocer la utilidad de la jurisprudencia en sus funciones descriptiva, prescriptiva y crítica.

3. La Sociología Jurídica

La sociología jurídica considera el derecho como un hecho social, enfatizando su rol como un dato empírico que refleja las dinámicas de la sociedad y produce efectos específicos. Este enfoque examina la relación entre el derecho y la sociedad, y aunque sus raíces se encuentran en el pensamiento desde la Antigüedad, se destaca el trabajo de Montesquieu en “El espíritu de las leyes” como precursor de esta disciplina.

A lo largo del tiempo, pensadores como Eugen Ehrlich y Max Weber han influido en el desarrollo de la sociología del derecho, aunque las investigaciones empíricas comenzaron a popularizarse solo en la década de 1960. Hoy en día, la sociología del derecho se manifiesta en dos vertientes: una teórica, que aborda funciones y fines del derecho en la sociedad, y otra empírica, que se enfoca en investigaciones utilizando métodos sociológicos. En muchos países, incluida la investigación teórica en España, todavía no se ha desarrollado plenamente la sociología del derecho.

El sociólogo del derecho evalúa las circunstancias sociales que justifican la creación o modificación de normas jurídicas, buscando adaptarse a la evolución social, la cual puede ser impredecible. No obstante, el derecho también puede influir en la transformación social. Además, este profesional mide la eficacia de las normas y el funcionamiento de las instituciones jurídicas, proporcionando información valiosa al legislador. La dimensión empírica de la sociología del derecho ha impulsado su consideración como una ciencia legítima, cuestionando la clasificación tradicional de disciplinas en el estudio del derecho.

4. La Filosofía del Derecho

En la teoría tridimensional del derecho, la filosofía jurídica se encarga del análisis del derecho como valor, abordando problemas de legitimidad. Sin embargo, no hay unanimidad en cuanto a su ámbito de acción, presentándose a menudo como una “caja vacía” que alberga contenidos diversos. Esta diversidad se debe a dos enfoques teóricos predominantes: uno que considera la filosofía del derecho como una filosofía aplicada, similar a la filosofía general, y otro que la ve como una reflexión surgida del positivismo jurídico.

Desde esta perspectiva, se pueden identificar tres campos temáticos en la filosofía del derecho:

Axiología Jurídica: Delimita los valores que debe seguir el derecho, actuando como herramienta de crítica y legitimación de los ordenamientos jurídicos a través de su contenido ético.
Teoría de la Ciencia Jurídica: Analiza los métodos que emplean los juristas para interpretar y exponer el sistema normativo.
Teoría del Derecho: Algunos la equiparan con la teoría general del derecho, enfocándose en los conceptos fundamentales del derecho, mientras que otros la limitan al estudio del ser del derecho, excluyendo observaciones de ordenamientos positivos.

La filosofía del derecho resalta la problematicidad inherente al fenómeno jurídico, reflejando las dificultades del jurista en un contexto donde las filosofías globales están en crisis. A pesar de estas limitaciones, se sostiene que esto no implica una falta de rigor. Por el contrario, es fundamental buscar una comprensión profunda del fenómeno jurídico mediante el uso de métodos específicos que ayuden a aclarar sus complejidades.

5. La Teoría General del Derecho

La teoría general del derecho se enfoca en el análisis de conceptos jurídicos fundamentales, que se obtienen a partir de la observación de los contenidos normativos de diversos sistemas jurídicos. Existe un debate sobre su clasificación, ya sea como parte de la ciencia del derecho o de la filosofía jurídica. Los defensores de su inclusión en la ciencia del derecho argumentan que esta teoría trabaja con normas, aunque en un nivel alto de abstracción.

Sin embargo, se sostiene que su ubicación correcta es en la filosofía jurídica, ya que es esencial considerar tanto la dimensión histórica del derecho como la interrelación entre los aspectos normativos y valorativos. Existen múltiples modelos de teoría general del derecho, que varían en su generalidad dependiendo del número de ordenamientos jurídicos que aborden. Aunque muchas teorías operan sobre un conjunto limitado de sistemas, hay potencial para una teoría más amplia que abarque todos los ordenamientos, pasados y futuros.

Dado que algunos sistemas jurídicos incorporan directamente valores (como el derecho natural) y la idea de valores jurídicos es parte integral de su regulación, se concluye que la teoría general del derecho no puede ser un campo independiente de la filosofía del derecho. Esta interdependencia refuerza la necesidad de que la teoría general del derecho sea considerada dentro del marco más amplio de la filosofía jurídica.

6. Otros Saberes Jurídicos

Además de las disciplinas ya mencionadas, existen otros saberes que contribuyen a la comprensión del fenómeno jurídico, como:

Psicología jurídica: Estudia cómo las circunstancias del orden jurídico afectan la personalidad individual, creando sentimientos de vinculación con los modelos normativos.
Historia del derecho: Analiza la evolución del fenómeno jurídico en relación con factores económicos, políticos y culturales.
Lógica jurídica: Se ocupa de la estructura de las normas jurídicas, descomponiendo y recomponiendo sus elementos y examinando su interrelación dentro del ordenamiento.
Derecho comparado: Compara características de diferentes ordenamientos jurídicos e instituciones, resaltando similitudes y diferencias.
Política jurídica: Define las pautas para el desarrollo futuro del derecho, dividiéndose en política de lege ferenda (contenido futuro de las leyes) y política de sententia ferenda (sentido de resoluciones judiciales futuras).

Capítulo II: El Modelo Iusnaturalista

1. Las Limitaciones de la Caracterización Unitaria del Iusnaturalismo

El iusnaturalismo ha sido un término utilizado para describir una amplia variedad de doctrinas relacionadas con el fenómeno jurídico. A lo largo de la historia, desde sus primeras manifestaciones en el siglo V a.C., aunque el término “derecho natural” surgió en la época romana, hasta su declive en el siglo XIX, el pensamiento jurídico ha estado marcado por la exposición de diversas corrientes. A pesar de sus diferencias en elementos fundamentales, estas corrientes compartían al menos algunos rasgos comunes que permitían agruparlas bajo el paradigma del iusnaturalismo.

Dada la diversidad de enfoques, los intentos de ofrecer una definición unitaria del iusnaturalismo se ven obligados a esbozar solo algunos de esos rasgos comunes. Estos, aunque no capturan toda la complejidad de cada doctrina, proporcionan una idea general de las características principales que identifican las distintas corrientes iusnaturalistas.

2. La Ductilidad Ideológica del Iusnaturalismo

El iusnaturalismo ha demostrado una gran flexibilidad ideológica en sus aplicaciones políticas a lo largo de la historia. Ha sido utilizado tanto para justificar situaciones opresivas como para promover cambios sociales hacia una mayor justicia e igualdad. Esta ambivalencia se refleja en su uso tanto como herramienta conservadora y reaccionaria, como también revolucionaria y libertaria.

Desde sus orígenes, esta dualidad ideológica del derecho natural ha sido evidente. Por ejemplo, los sofistas usaron la distinción entre physis (naturaleza) y nomos (ley humana) para cuestionar las leyes humanas como arbitrarias, mientras que Sócrates, por su parte, defendía la obediencia a las leyes, incluso cuando consideraba que estas podían ser injustas en algunas circunstancias, como demostró al acatar su condena de muerte.

Este carácter dual del iusnaturalismo se mantuvo a lo largo de los siglos. Durante la Revolución Francesa del siglo XVIII, el iusnaturalismo fue instrumental en la lucha contra el absolutismo monárquico y en la búsqueda de la emancipación humana. No obstante, también ha sido utilizado para justificar dictaduras que restringen la autonomía y la libertad individual, apelando a supuestos principios de derecho natural que, según estos regímenes, legitiman la instauración de instituciones antidemocráticas.

Luis García San Miguel, en su obra “Notas para una crítica de la razón jurídica” (1969), señala que los modelos iusnaturalistas, elaborados por diversos grupos sociales, han servido en ocasiones para legitimar sus propios intereses. En este sentido, los modelos iusnaturalistas han sido presentados como si estuvieran exentos de contaminación ideológica, lo que ha contribuido a redoblar su efectividad política al dotarles de una aparente cientificidad.

3. La Identificación Mínima del Modelo Iusnaturalista

El panorama del iusnaturalismo es complejo y desalentador debido a la falta de un modelo único y a la distorsión que los prejuicios ideológicos imponen sobre su análisis. Esto resalta la importancia de estudios que busquen identificar características comunes a los diversos enfoques iusnaturalistas, independientemente de las funciones o valores que promueven.

Norberto Bobbio, en su obra “Iusnaturalismo y positivismo jurídico” (1962), define el iusnaturalismo como la doctrina que, al distinguir entre derecho natural y derecho positivo, sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Bobbio identifica tres formas principales en que el iusnaturalismo se ha expresado a lo largo de la historia:

Como ideología, que defiende una ética de la justicia frente a una ética de la mera legalidad.
Como una forma de comprensión del fenómeno jurídico, que busca fundamentar el derecho en la naturaleza humana, en lugar de en la voluntad del legislador.
Como un modo de aproximación al conocimiento del derecho, que limita el derecho propiamente dicho al derecho justo.

Bobbio argumenta que no es necesario ser iusnaturalista en todos estos aspectos al mismo tiempo, pues las doctrinas pueden adherirse a uno o varios de estos enfoques de manera independiente.

Por su parte, Gregorio Robles critica esta visión, afirmando que separar las diversas manifestaciones del iusnaturalismo conduce a una confusión innecesaria. Según Robles, el iusnaturalismo debe entenderse como una forma coherente y unificada de interpretar el fenómeno jurídico.

A pesar de estas diferencias, la aparente incompatibilidad entre las posturas de Bobbio y Robles puede ser conciliada. Es posible admitir, como sostiene Robles, que desvincular el iusnaturalismo de una interpretación integral del derecho puede debilitar su capacidad explicativa. A la vez, es factible aceptar, con Bobbio, que a lo largo de la historia han existido doctrinas iusnaturalistas que no encajan en un único esquema.

4. Las Etapas del Iusnaturalismo

a. Las formas de concebir el dualismo jurídico

El iusnaturalismo se caracteriza por reconocer la existencia de dos tipos de derecho: el derecho natural y el derecho positivo. Sin embargo, las variaciones en la relación de superioridad entre ambos sistemas crean múltiples enfoques, desde negar la validez del derecho positivo que contradice al derecho natural hasta reconocerlo como obligatorio, independientemente de su justicia.

b. Las etapas del iusnaturalismo

i. El iusnaturalismo de la Antigüedad

En la Grecia antigua, la idea de “naturaleza” evoluciona desde la física hacia una esencia general. Aristóteles distingue entre lo justo por naturaleza (universal) y lo justo por convención (dependiente de las leyes humanas). Cicerón amplía esta distinción tripartita entre el ius civile, ius gentium, e ius naturale, aunque con imprecisiones sobre la naturaleza del ius gentium. Gayo simplifica esto a ius civile y ius gentium, mientras Ulpiano introduce el concepto del ius naturale aplicable a animales y humanos.

ii. El iusnaturalismo medieval

Durante la Edad Media, el derecho natural se vincula con la divinidad. San Agustín entiende la ley eterna como la razón divina que regula el orden natural. Santo Tomás de Aquino, en su Summa Theologica, sistematiza la ley natural como una participación racional del ser humano en la ley eterna, la cual es mutable solo en aspectos secundarios. Para él, la ley humana solo es válida si es congruente con la ley natural. La escuela española de derecho natural, con autores como Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, profundiza en la relación entre derecho natural y positivo. Algunos autores, como Gabriel Vázquez, separan el derecho natural de Dios, vinculándolo exclusivamente a la naturaleza racional humana.

iii. El iusnaturalismo de la Edad Moderna

El iusnaturalismo moderno se caracteriza por su racionalismo y su desvinculación de la religión, además de centrarse en los derechos individuales inalienables y el contrato social como fundamento de las comunidades políticas. Hugo Grocio es pionero en este enfoque, afirmando que el derecho natural existiría incluso si Dios no existiera. Thomas Hobbes, por su parte, legitima el poder absoluto basado en la cesión de derechos individuales para garantizar la paz. John Locke, en cambio, defiende los derechos innatos (vida, libertad y propiedad) y justifica el derecho de resistencia frente a un gobierno ilegítimo. Samuel Pufendorf, Christian Wolff y Rousseau también desarrollan teorías del contrato social, este último viendo la corrupción del estado de naturaleza en la aparición de la propiedad privada.

Kant redefine el derecho natural en términos de principios derivados directamente de la razón, enfatizando la libertad individual y el estado civil como garantes de la coexistencia de las libertades. El iusnaturalismo racionalista promueve teorías que influyen en la codificación jurídica del siglo XVIII y XIX, buscando la uniformidad en el derecho positivo bajo los principios de la razón.

Capítulo III: El Positivismo Jurídico

1. Codificación del Derecho y Positivismo Jurídico

La codificación jurídica, y especialmente el Código de Napoleón, es el marco histórico que impulsa el surgimiento del positivismo jurídico. Este movimiento tiene características que varían según las áreas geográficas, principalmente en Francia, Inglaterra y Alemania, y refleja la falta de acuerdo entre los teóricos sobre qué define al positivismo jurídico. A pesar de ello, en Francia, el Código de Napoleón es central para su desarrollo, influyendo tanto en la teoría como en la práctica del derecho civil entre 1825 y 1880.

El positivismo jurídico en Francia se consolidó a partir de autores como Claudio Delvincourt, Antonio Merlin, y Juan Bautista Proudhon, quienes, junto a otros, dedicaron su obra al análisis y exposición del derecho civil conforme al Código de Napoleón. Estos autores no solo describieron el derecho tal como lo reflejaba el Código, sino que fundamentaron su relevancia en la sociedad burguesa de la época, donde el derecho civil tenía una importancia crucial. En este contexto, el derecho civil aún no se había separado de otras disciplinas jurídicas, lo que le confería un alcance amplio y predominante.

En la fase de consolidación de esta escuela exegética, figuras como Alejandro Duranton y Juan Carlos Demolombe continuaron desarrollando este enfoque, publicando extensas obras que interpretan el derecho desde la letra del Código Civil. Sin embargo, algunos autores, como Carlos Aubry y Federico Carlos Rau, aunque compartían la veneración por el Código de Napoleón, adoptaron un enfoque distinto, basándose en conceptos generales en lugar de la simple exposición de la ley.

El enfoque de la escuela exegética, liderada por autores como Bugnet, se centraba en interpretar la ley tal cual estaba escrita, sin recurrir a abstracciones ni conceptos teóricos externos. Esto llevó a la sacralización del Código como un texto completo y perfecto, en el que se encontraba la solución a cualquier problema jurídico. El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico surgió de esta idea, donde el juez no podía abstenerse de dictar sentencia, incluso en casos en los que no existiera una disposición explícita en el Código.

Aunque estos autores reducían el derecho a la voluntad soberana expresada en la ley, muchos de ellos reconocían que el Código estaba inspirado en principios del derecho natural. Sin embargo, consideraban innecesario cualquier debate sobre estos principios, pues el Código ya representaba la traducción exacta de los mismos. En última instancia, la codificación jurídica, especialmente el Código de Napoleón, actuó como un puente entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, lo que permitió que el derecho natural sirviera de fundamento para la ley positiva, pero que esta última se convirtiera en el único derecho legítimo.

1.2. La Jurisprudencia Analítica

A diferencia de los países del sistema jurídico continental, como Francia, donde hubo una codificación del derecho, en Inglaterra no se produjo tal proceso. En su lugar, el derecho inglés se ha basado en gran medida en la jurisprudencia, es decir, en la interpretación judicial de las normas. A pesar de ello, se llegó a una concepción positivista del derecho, según la cual el derecho es la voluntad de quienes ostentan el poder en una sociedad.

Los principales exponentes de esta corriente en Inglaterra fueron Jeremías Bentham y John Austin, quienes desarrollaron lo que se conoce como “jurisprudencia analítica”. Jeremías Bentham (1748-1832), aunque ferviente defensor de la codificación del derecho, rechazaba firmemente las ideas del derecho natural. Bentham promovía la creación de un sistema de derecho claro, universal y estructurado, como lo demuestran sus propuestas para una codificación que abarcara el derecho civil, penal y constitucional. Sin embargo, su propuesta no fue aceptada en los países a los que la ofreció.

A pesar de sus ideales de codificación, Bentham mantenía un enfoque utilitarista: el derecho no debía basarse en principios abstractos de derecho natural o en supuestos derechos innatos del individuo, sino en el “principio de utilidad”, es decir, la búsqueda de la mayor felicidad para el mayor número de personas. Para Bentham, el derecho se reduce a un conjunto de mandatos emitidos por quien detenta el poder, es decir, el soberano.

John Austin (1790-1859), por su parte, también apoyaba el ideal de una codificación del derecho, aunque no pretendía transformar el derecho inglés, sino darle una estructura más coherente. Austin compartía con Bentham la concepción positivista del derecho, centrada en la idea de que el derecho está compuesto por mandatos emitidos por el soberano. El soberano, en su teoría, es la persona o entidad que es obedecida habitualmente por la mayoría de la población y no obedece a nadie más.

De este modo, Austin subraya el aspecto fáctico del derecho, vinculado a la habitualidad de la obediencia y al temor a las sanciones como factor clave para que el derecho funcione. Las sanciones, según Austin, son esenciales para identificar las normas jurídicas. Sin embargo, Austin enfrentaba el desafío de adaptar su teoría a la realidad del derecho inglés, que estaba basado principalmente en precedentes judiciales. Para solucionar esto, Austin consideraba las decisiones judiciales como mandatos indirectos del soberano, es decir, como sentencias dictadas por jueces a quienes el soberano había delegado la autoridad para impartir justicia.

Además, su obra se configura como una filosofía del derecho positivo, que se enfoca en elaborar conceptos jurídicos fundamentales como soberanía, obligación, sanción y norma, siguiendo un enfoque conceptual que años después sería retomado por otras corrientes jurídicas.

1.3. La Escuela Histórica del Derecho

Gustavo Hugo es identificado como precursor de la escuela histórica del derecho por su enfoque en el derecho positivo, basado en la historia, y su rechazo al derecho natural, que consideraba ahistórico y metafísico. Hugo defendía la idea de que las instituciones jurídicas debían justificarse históricamente, incluso en casos como la esclavitud. Aunque conceptualista, su postura abrió el camino a la escuela histórica del derecho, pero con diferencias marcadas.

La escuela histórica, cuyo máximo exponente fue Federico Carlos Savigny, surge como una reacción al proceso de codificación jurídica. Savigny defendió que el derecho era un fenómeno cultural de cada pueblo, como la lengua o las costumbres, y que se transformaba con el tiempo. En su obra “Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica” (1814), Savigny se opuso a la codificación propuesta por Antonio Thibaut, quien veía en ella una solución para la fragmentación jurídica alemana.

Savigny consideraba que el derecho surge espontáneamente a partir de los sentimientos colectivos del pueblo (Volksgeist) y que su primera forma de manifestación es la costumbre, no la ley. El derecho legislativo, según él, era estático y no podía reflejar adecuadamente la dinámica cultural de cada pueblo. Savigny propuso que, en lugar de depender del derecho legislativo, el derecho debía desarrollarse científicamente a través del análisis histórico hecho por los juristas, siendo este derecho científico más adecuado para sociedades desarrolladas.

Jorge Federico Puchta, discípulo de Savigny, profundizó en estas ideas al introducir la noción de “espíritu del pueblo” como fuente de todo derecho. Puchta desarrolló un sistema jurídico basado en la perfección del derecho romano, vinculando conceptos jurídicos fundamentales como categorías lógicas dentro de un sistema cohesivo. Esto marcó la convergencia entre el historicismo jurídico de Savigny y el formalismo jurídico, que influiría profundamente en el pensamiento jurídico alemán posterior.

2. Las Vicitudes del Positivismo Jurídico

A partir de mediados del siglo XIX, el positivismo jurídico formalista tomó fuerza en Alemania, destacando figuras como Bernardo Windscheid, quien, influenciado por Savigny, estructuró el derecho en un sistema lógico de conceptos abstractos. Este enfoque, conocido como la “jurisprudencia de los conceptos”, se expandió con juristas como Ihering, Thon y Merkel, y predominó hasta finales del siglo XIX.

Con el surgimiento de la Revolución Industrial y los cambios sociales, aparecieron críticas a este formalismo. Rodolfo von Ihering, tras una fase inicial formalista, evolucionó hacia un enfoque más práctico, creando la jurisprudencia de los intereses, que abordaba el derecho en función de los intereses sociales. Esta postura fue desarrollada por figuras como Felipe Heck y el movimiento del derecho libre, representado por Oscar Bulow y Hermann Kantorowicz.

A finales del siglo XIX y principios del XX, la escuela antiformalista ganó terreno en Francia y otros países, destacando autores como François Gény y Maurice Hauriou, quienes propusieron enfoques más prácticos y conectados con las necesidades sociales. Frente a esta corriente, Hans Kelsen defendió la teoría pura del derecho, desligando el derecho de la moral y los hechos sociales, centrando su análisis en la norma jurídica.

Tras la Segunda Guerra Mundial, resurgieron las doctrinas iusnaturalistas, criticando al positivismo jurídico por su implicación en el apoyo a regímenes totalitarios. Sin embargo, en Italia, autores como Norberto Bobbio revitalizaron el positivismo, fusionándolo con la filosofía analítica. No obstante, en los años 60, se evidenciaron las limitaciones del positivismo formalista de Kelsen, dando lugar a debates sobre el futuro de esta corriente, que, aunque fraccionada, siguió evolucionando bajo nuevas perspectivas teóricas.

3. El Concepto de Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico es una corriente de pensamiento que ha experimentado diversas transformaciones y enfoques a lo largo de la historia, lo que ha generado confusión acerca de su significado exacto. El término abarca doctrinas que a veces son radicalmente opuestas entre sí, como el formalismo y el antiformalismo, lo que complica su definición unitaria.

Diversidad de Doctrinas Bajo el Positivismo Jurídico

Un ejemplo de esta paradoja es que se incluyen bajo el mismo concepto doctrinas que promueven la codificación estricta del derecho, como la escuela de la exégesis, y otras que rechazan dicha codificación, como la escuela histórica. Incluso algunos teóricos del derecho que hacen referencia al derecho natural, como Gustavo Hugo y Savigny, son considerados positivistas, aunque utilicen el término “derecho natural” en un sentido específico, como referirse al derecho consuetudinario.

Positivismo Filosófico vs. Positivismo Jurídico

Buena parte de los malentendidos proviene de la confusión entre positivismo filosófico y positivismo jurídico. El primero se refiere a la idea de que el conocimiento verdadero proviene de la observación empírica de los hechos, y aplicado al derecho, se enfoca en el análisis del funcionamiento real de las instituciones jurídicas y su evolución histórica. En cambio, el positivismo jurídico en sentido estricto se limita al análisis de las normas jurídicas, entendiendo el derecho como un conjunto de normas establecidas por una autoridad.

Diversidad Dentro del Positivismo

Existen múltiples enfoques dentro del positivismo. Por ejemplo, autores como Kelsen representan un formalismo jurídico, centrado en la pureza de la norma como dato fundamental. Sin embargo, su teoría admite la consideración de la eficacia normativa, lo que introduce un elemento empírico que también lo conecta con el positivismo filosófico.

Monismo del Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico se caracteriza por reconocer un único tipo de derecho: el derecho positivo, a diferencia del iusnaturalismo, que sostiene la coexistencia de dos derechos (natural y positivo). Esto convierte al positivismo en una doctrina monista, en contraposición al iusnaturalismo, que es dualista.

Tres Formas de Positivismo Jurídico Según Bobbio

El teórico Norberto Bobbio distingue tres manifestaciones del positivismo jurídico:

Ideología de la justicia: que exige la obediencia a las leyes vigentes sin importar su contenido.
Teoría del derecho: que reduce el derecho al conjunto de normas estatales, principalmente a las leyes.
Concepción científica del derecho: que estudia el derecho tal como es, no como debería ser.

Aunque estas clasificaciones de Bobbio son útiles, no siempre coinciden con la forma en que otros teóricos entienden el positivismo. En cualquier caso, la idea central del positivismo jurídico sigue siendo que el único derecho válido es el positivo, aunque las discusiones persisten sobre qué constituye exactamente el derecho positivo.

4. El Pospositivismo Jurídico

El pospositivismo jurídico surge como una respuesta a las limitaciones del positivismo jurídico, especialmente el inspirado por Kelsen. Este movimiento busca superar la dicotomía entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, que durante siglos ha dominado la teoría del derecho. Muchos teóricos actuales rechazan ser encasillados en esta dicotomía, ya que reconocen que ambas corrientes tienen elementos útiles, pero también insuficiencias que requieren ser subsanadas.

Características del Pospositivismo Jurídico

El pospositivismo jurídico representa un esfuerzo por integrar elementos del iusnaturalismo y del positivismo, combinando lo mejor de ambas teorías sin sus limitaciones. Este enfoque no rechaza completamente ninguna de las dos doctrinas, sino que intenta construir una teoría jurídica más flexible y completa. Un ejemplo de esto es la tesis de Eusebio Fernández, que defiende la complementariedad entre la concepción del derecho natural como deontología y el positivismo jurídico metodológico, rechazando, por un lado, el iusnaturalismo ontológico y, por otro, el positivismo formalista e ideológico.

El Fin de los Modelos Dominantes

Durante gran parte de la historia del pensamiento jurídico, hubo un modelo predominante en el acceso al conocimiento del derecho: el iusnaturalismo hasta finales del siglo XVIII, y el positivismo jurídico desde entonces hasta hace pocas décadas. Hoy, sin embargo, no existe un único paradigma. Esta “indefinición” contemporánea ha dado lugar a una etapa de creatividad en el pensamiento jurídico, permitiendo explorar nuevas combinaciones y teorías que superen los enfoques tradicionales.

Complejidad del Fenómeno Jurídico

El pospositivismo pone de relieve que el derecho es un fenómeno complejo, que no puede ser comprendido en su totalidad desde una única perspectiva teórica. Tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico han demostrado ser teorías parciales, incapaces de abarcar toda la realidad jurídica. El pospositivismo, en este sentido, busca una visión más integradora y menos restrictiva, reconociendo la importancia de abordar el derecho desde múltiples ángulos para ofrecer una comprensión más rica y profunda del mismo.

Capítulo IV: El Realismo Jurídico

1. Las Acepciones del Realismo Jurídico

El realismo jurídico es una corriente del pensamiento jurídico que, a diferencia del iusnaturalismo y el positivismo jurídico, se enfoca en una aproximación más pragmática al derecho, conectándolo directamente con la realidad. Sin embargo, este término es muy ambiguo, dado que a lo largo de la historia ha sido empleado para describir enfoques teóricos muy diferentes.

Acepciones del Realismo Jurídico:

Realismo teleológico de Ihering: Se remonta al siglo XIX, cuando el jurista Ihering utilizó el concepto para describir un enfoque en el que el derecho es visto como un medio para alcanzar fines sociales concretos. Este enfoque se centra en el propósito o la función social de las normas.
Realismo como antiformalismo: Se podría pensar que el realismo jurídico es sinónimo de antiformalismo, es decir, una reacción contra la rigidez formalista de ciertas interpretaciones del derecho. Sin embargo, incluso dentro del formalismo se han hecho afirmaciones que reclaman el uso del realismo, lo que complica su definición.
Realismo jurídico estadounidense y escandinavo: Estas son las dos corrientes más reconocidas:
- Realismo jurídico estadounidense: Enfocado en los comportamientos de los jueces, ve la aplicación del derecho como un problema práctico en el que lo importante es la solución que ofrecen los jueces en la realidad cotidiana, más que la aplicación estricta de normas abstractas.
- Realismo jurídico escandinavo: Define el derecho como una construcción que las personas aceptan como real, aunque no sea una realidad física, sino una creencia compartida. Su estudio se basa en cómo esta “realidad” jurídica influye en los comportamientos.

Ambigüedad y Variabilidad en el Uso del Término:

El realismo jurídico no tiene una definición unívoca. Algunos autores lo emplean para destacar la conexión del derecho con la “realidad”, pero esta “realidad” varía según el enfoque: puede referirse a la realidad esencial del derecho, a su estructura, a cómo los jueces lo aplican, o incluso al grado en que las personas cumplen las normas. Giovanni Tarello identificó hasta quince acepciones distintas de realismo jurídico en la literatura jurídica.

2. El Realismo Jurídico Americano

2.1. El Contexto de la Formulación de las Tesis del Realismo Jurídico Americano

El realismo jurídico americano surgió en los Estados Unidos durante las primeras décadas del siglo XX como una reacción al formalismo jurídico predominante, especialmente en el sistema del common law. Este movimiento se caracterizó por su enfoque crítico y pragmático, oponiéndose a la visión tradicional de que el derecho era un conjunto fijo de normas abstractas y promoviendo la idea de que el derecho debe adaptarse a las cambiantes realidades sociales

. A principios del siglo XX, el sistema jurídico estadounidense tenía particularidades que lo diferenciaban del europeo. En los EE. UU., el poder judicial tenía un papel clave en la creación del derecho, especialmente a través del mecanismo de la judicial review, que permitía a los jueces invalidar leyes que consideraran inconstitucionales. Esta situación consolidó el poder de los jueces, quienes se convirtieron en actores principales del derecho, más allá de ser simplemente intérpretes de las leyes legislativas. El sistema estadounidense estaba basado en la doctrina del precedente judicial, lo que obligaba a los jueces a seguir decisiones anteriores en casos similares. Este método, sin embargo, presentaba desafíos tanto para la impartición de justicia como para el estudio del derecho. Como respuesta, surgió el case method, un enfoque pedagógico que analizaba casos prototípicos como base para la enseñanza jurídica. Esto llevó a un desarrollo conceptual del derecho sobre la base de precedentes, lo que en última instancia resultó en un brote de formalismo jurídico en un sistema que, paradójicamente, era judicialista y flexible en su origen. El formalismo jurídico no pudo sostenerse por mucho tiempo en una sociedad tan dinámica como la estadounidense de principios del siglo XX. Los jueces, enfrentados a los rápidos cambios sociales, comenzaron a adoptar posturas antiformalistas, rechazando la rigidez del formalismo y defendiendo una interpretación del derecho más flexible y alineada con la realidad social. Este cambio de enfoque dio lugar a la escuela realista americana, cuyos principales exponentes criticaban abiertamente el formalismo. Entre los autores más destacados de esta corriente están: • John Dewey: Filósofo y teórico del derecho, argumentó que el derecho no es un conjunto estático de reglas, sino una herramienta social cuya forma está determinada por la sociedad. En su obra Método legal y derecho (1924), defendió que las reglas que siguen los jueces en sus decisiones son dictadas por el cuerpo social. • Oliver Wendell Holmes Jr.: Uno de los principales jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Holmes argumentó en su obra El Common Law (1881) que el derecho debe entenderse como una serie de predicciones sobre lo que los jueces harán en el futuro. Holmes creía que el análisis sociológico del derecho era esencial para comprender su verdadera naturaleza. • Benjamin Cardozo: Otro importante juez de la Corte Suprema, Cardozo, en obras como La naturaleza del proceso judicial (1921), enfatizó la necesidad de que los jueces consideren los intereses sociales al dictar sus decisiones. Defendió el uso de diferentes métodos —filosófico, evolutivo, tradicional y sociológico— para interpretar el derecho de acuerdo con los intereses que debía proteger. • Roscoe Pound: Aunque es considerado uno de los padres de la jurisprudencia sociológica, Pound se diferenciaba de otros realistas. En una primera etapa, defendió una concepción relativista e historicista del derecho, viéndolo como un producto en evolución constante. Sin embargo, en su etapa posterior, adoptó una posición crítica hacia el relativismo extremo del realismo, proponiendo que el derecho debe respetar ciertos valores inmutables. Características del Realismo Jurídico Americano El realismo jurídico americano se enfocó en analizar cómo los jueces toman decisiones en la práctica, no cómo deberían hacerlo según las reglas formales. Para los realistas, el derecho no era solo una serie de normas abstractas, sino una profecía sobre lo que harán los jueces al resolver casos concretos. Se trataba de un enfoque pragmático que reconocía el impacto de los factores sociales, políticos y económicos en la interpretación y aplicación del derecho.

Además, el realismo subrayaba que los jueces no están limitados por principios legales estrictos, sino que interpretan y adaptan el derecho según el contexto social. Esto era una respuesta directa a la rigidez del formalismo, que veía al derecho como un sistema cerrado y autónomo. Conclusión: El realismo jurídico americano marcó una ruptura con las tradiciones formalistas, destacando la importancia de los factores sociales en la creación y aplicación del derecho. Este enfoque, liderado por figuras como Dewey, Holmes, Cardozo y Pound, propuso una visión del derecho como un proceso dinámico y en constante adaptación a las necesidades de la sociedad. A pesar de sus diferencias internas, esta corriente compartía la convicción de que el derecho no puede aislarse de la realidad social, sino que debe ser un instrumento práctico para gestionar los conflictos y regular la vida social en constante cambio. 2.2. El contenido doctrinal del realismo jurídico americano El realismo jurídico americano se caracteriza por la falta de un espíritu de grupo entre sus representantes, quienes a menudo rechazaban ser asociados con los demás. Sin embargo, autores como Thurman Arnold, Felix Cohen, William Douglas, Karl Llewellyn, y Jerome Frank compartían ideas fundamentales y se enfocan en problemas similares. Este movimiento se consolidó en los años 1920 y 1930, y su impacto disminuyó a partir de los años 1940. Las transformaciones sociales, especialmente tras la Gran Depresión y la reconstrucción económica, influyeron en la necesidad de adaptar el derecho a la realidad social cambiante, generando inestabilidad e inseguridad jurídica debido al uso flexible de conceptos tradicionales. Entre sus ideas centrales, el realismo jurídico sostenía que el derecho está en constante cambio y que debe entenderse como un medio para alcanzar fines sociales. Además, cuestionaba las reglas y conceptos tradicionales, argumentando que los jueces deciden casos no basándose en normas preexistentes, sino en factores sociales y subjetivos, buscando luego justificar sus decisiones legalmente. Karl Llewellyn y Jerome Frank, los principales teóricos, discreparon sobre la capacidad de predecir el comportamiento judicial. Mientras Llewellyn creía que el precedente y el contexto social permitían cierta previsibilidad, Frank era más escéptico, destacando que la personalidad del juez influye en la decisión. Ambos coincidieron en la crítica a la seguridad jurídica, sugiriendo que las reglas y los hechos son inherentemente indeterminables, y que la comodidad de creer en un derecho predecible es, en realidad, un espejismo. 3. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO 3.1. Los orígenes de la escuela de Upsala El realismo jurídico escandinavo se refiere a las teorías de autores vinculados a Axel Hägerström, que criticaron el ius-naturalismo y el positivismo jurídico del siglo XX en Suecia y Dinamarca. Estos autores argumentan que ambos enfoques utilizan un mismo aparato conceptual y no hay una contradicción fundamental entre ellos. El realismo jurídico escandinavo se conecta con la tesis de la realidad de Hägerström, que propone que el conocimiento es una relación entre sujeto y objeto en el mundo real, en contraposición a las ideas idealistas del siglo XIX que veían el conocimiento como una modificación de la conciencia del sujeto. Según este enfoque, conceptos como la amistad o la norma jurídica no tienen referencia en la realidad física, aunque sí impactan en la vida cotidiana. Las ideas de Hägerström fueron desarrolladas en sus obras, especialmente en “¿Es una manifestación de voluntad el derecho positivo?” (1916) y en su estudio sobre las obligaciones en el derecho romano (1927-1941), donde analiza cómo los formalismos legales generaban un efecto mágico de asentimiento en los ciudadanos. Sus seminarios en la Universidad de Upsala formaron a discípulos como Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona y Alf Ross, quienes continuaron desarrollando el realismo jurídico escandinavo. Este movimiento también se conoce como la **escuela de Upsala** debido a su origen en esa universidad.

3.2. El desarrollo de las tesis del realismo jurídico escandinavo. Vilhelm Lundstedt llevó el realismo jurídico a su máxima expresión al negar el carácter científico de la ciencia jurídica en su obra “La no cientificidad de la ciencia del derecho” (1932-1936). Rechazaba la idea de que el derecho positivo busca realizar un principio de justicia, argumentando que ni la justicia ni las normas son entidades reales. Para él, el derecho es solo un mecanismo de organización de la fuerza. Abogaba por que los juristas se centraran en garantizar que el derecho promueva el bienestar social, eliminando nociones metafísicas que enmascaran su funcionamiento real. Karl Olivecrona contribuyó significativamente al movimiento de la escuela de Upsala, aunque no fue especialmente original. Su enfoque sistemático ayudó a difundir las ideas de Hägerström y Lundstedt. En su obra más conocida, “El derecho como hecho” (1939), argumenta que conceptos como la fuerza vinculante del derecho y el deber jurídico son nociones ideales que, aunque carecen de referencia semántica, influyen en los comportamientos. Critica la concepción tradicional de las normas jurídicas como expresiones de la voluntad del Estado, proponiendo en cambio que son imperativos independientes y modelos de conducta. Alf Ross presenta un realismo jurídico más moderado, combinando elementos normativistas y realistas en obras como “Hacia una concepción realista del derecho” (1946). Argumenta que la vigencia del derecho depende de su eficacia y de la aplicación por parte de los jueces, no de la conducta de los ciudadanos. Ross rehabilita nociones clásicas del derecho como el derecho subjetivo y el deber jurídico, considerándolas herramientas útiles en el lenguaje jurídico, a pesar de su carácter ideal y falta de referencia en la realidad. 4. EL REALISMO JURÍDICO SOLIDARISTA El realismo jurídico solidarista, a excepción del realismo esencialista, evita referencias de valor porque los valores no son hechos reales verificables empíricamente. Se destaca la figura de Léon Duguit, quien vincula el contenido objetivo de la regla jurídica con el valor de la solidaridad, proponiendo que el derecho debe fomentar acciones que promuevan la solidaridad y prohibir aquellas que la obstaculicen. Duguit se autodenomina positivista y realista, distanciándose del positivismo normativista y del iusnaturalismo, al considerar que tanto el derecho natural como el positivo no reflejan el principio de solidaridad. El Estado pierde su función tradicional como creador del derecho, que se convierte en la realización de la solidaridad. A pesar de su rechazo a los conceptos metafísicos, Duguit considera la solidaridad como un hecho observable en la sociedad, fundamental para la vida en común. Define la regla jurídica como aquella que recibe el reconocimiento de la comunidad como necesaria para organizar reacciones contra sus violadores. Aunque en sus últimos años matiza sus tesis al incluir un sentimiento de justicia, sus fundamentos realistas ya estaban presentes en su obra “El Estado, el derecho objetivo y la ley positiva” (1901) y en otras posteriores. Para Duguit, la regla jurídica no depende de la organización estatal, sino de la conciencia social de la necesidad de su institucionalización, atribuyendo así a la regla un fundamento psicológico. Duguit rechaza la noción de derecho subjetivo como una voluntad que se impone a otras, argumentando que esto implica una injustificada superioridad. Su enfoque concluye en un objetivismo radical respecto al derecho, despojando a la voluntad estatal de carácter jurídico si contraviene la solidaridad.

CAPÍTULO VI Los atributos del derecho 1. LA VALIDEZ JURÍDICA La validez de las normas jurídicas es uno de los puntos cruciales de la teoría del derecho. Una norma válida pertenece al ordenamiento jurídico, mientras que una norma inválida es ajena a este, aunque ocasionalmente pueda producir ciertos efectos. No existe un único criterio para determinar la validez jurídica, sino que hay varios enfoques. Estos son los tres criterios principales: 1. Criterio axiológico o valorativo: La validez de las normas depende de su conformidad con determinados valores que guían el ordenamiento jurídico. El iusnaturalismo es el paradigma de esta postura, donde el derecho natural (valores) prevalece sobre el derecho positivo. Si las normas del derecho positivo contradicen los valores del derecho natural, pierden su validez jurídica. Esta visión también es adoptada por teorías que, aunque reniegan del iusnaturalismo, asumen que los valores definen la validez de las normas. 2. Criterio sociológico: Las normas son válidas si son efectivamente aplicadas en la sociedad. Esto significa que la norma es seguida por los ciudadanos o, en caso de inobservancia, aplicada por los órganos judiciales. Aquí, la validez depende de la eficacia práctica de la norma. 3. Criterio formal: La validez se basa en el cumplimiento de ciertas condiciones formales, como que la norma sea dictada por la autoridad competente siguiendo el procedimiento adecuado. Este criterio es el fundamento de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Según Kelsen, la validez de las normas se remite a normas jerárquicamente superiores, hasta llegar a una norma fundante básica, que, al ser la última, no tiene fundamento de validez y se presupone válida. Sin embargo, esta norma fundante ha sido criticada por ser una ficción, lo que llevó a Kelsen a considerar la eficacia del sistema jurídico como condición necesaria para la validez de las normas. Kelsen reconoce que una norma debe tener una posibilidad real de ser eficaz para considerarse válida. Una norma que nunca es aplicada o no tiene la posibilidad de serlo, no puede ser válida. Este enfoque se complementa con el de Herbert Hart, quien considera que la regla de reconocimiento es el fundamento fáctico de la validez de las normas. Para Hart, esta regla es una práctica aceptada por los tribunales y funcionarios, por lo que no tiene sentido discutir su validez. 2. LA EFICACIA JURÍDICA Existen al menos cinco concepciones sobre la eficacia jurídica: 1. Eficacia funcional: Una norma es eficaz si cumple adecuadamente las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico. La eficacia se mide en relación con su contribución a los objetivos generales del derecho, pero no todas las normas deben cumplir todas las funciones del ordenamiento, solo las específicas que les corresponden. 2. Eficacia finalista: Aquí la norma es eficaz si alcanza los fines asignados en el ordenamiento jurídico. Los fines pueden ser flexibles y diversos, incluyendo tanto objetivos deseables como indeseables, dependiendo del sistema. Se considera eficaz cuando los resultados concuerdan con los fines propuestos. 3. Eficacia basada en la interiorización: La eficacia de una norma se mide por el grado en que sus destinatarios la perciben como vinculante y ajustan su conducta a ella. Factores como la racionalidad de la norma, la difusión de su contenido y el temor a sanciones influyen en este proceso. 4. Eficacia conductual: Esta concepción se centra en la obediencia efectiva de los ciudadanos a las normas. Si los individuos ajustan su comportamiento a las prescripciones normativas, la norma se considera eficaz. Este enfoque tiene un carácter sociológico, ya que se basa en la observación de los comportamientos sociales. 5. Eficacia judicial: Esta visión considera eficaz a una norma si, además de ser obedecida, se aplican las sanciones previstas cuando hay incumplimientos. Involucra tanto a los ciudadanos como a los jueces, quienes aseguran la vigencia de la norma mediante su aplicación coactiva. Es la concepción más aceptada, ya que abarca tanto la interiorización como la imposición judicial de la norma.

3. LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO La legitimidad de las normas jurídicas se refiere a la adecuación de estas a fines éticamente relevantes. Aunque hay consenso en que un sistema jurídico debe perseguir valores como la libertad, justicia e igualdad, surgen problemas al concretar el contenido de estos valores, ya que no existe unanimidad sobre las exigencias de cada uno y las posibles colisiones entre ellos. Esta dificultad de alcanzar un acuerdo sobre qué es un derecho legítimo genera un riesgo de caer en posturas dogmáticas o fanáticas. Por ello, se promueve el uso de la discusión pública y el pluralismo democrático como formas de encontrar soluciones. Así, la legitimidad del derecho ha ido trasladándose desde un enfoque esencialista (centrado en principios inmutables) a uno procedimental, donde las instituciones democráticas, con elecciones libres y la protección de derechos, permiten alcanzar consensos. Este enfoque procedimental asegura un sistema formalmente legítimo, pero no siempre suficiente, ya que los sistemas democráticos pueden presentar fallas o disfunciones. Aquí surge la idea de legitimidad material, que no se opone a la formal, sino que busca superarla al asegurar que los ciudadanos puedan participar libremente en las decisiones. Para que una decisión sea realmente democrática, las opiniones deben estar lo menos condicionadas posible, algo difícil de lograr por las influencias culturales, económicas o educativas. La democracia, en este sentido, se concibe más como un proceso dinámico que como un resultado. La legitimidad no es un fin absoluto, sino un esfuerzo continuo por minimizar las influencias externas y permitir decisiones más libres y conscientes, tanto a nivel individual como colectivo. A pesar de que el modelo de democracia formal es legítimo, el proceso democratizador debe seguir avanzando para alcanzar una mayor libertad y justicia en la toma de decisiones jurídicas y sociales. CAPÍTULO VII La delimitación conceptual de los derechos humanos 1. LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA Los derechos humanos son universales y corresponden a todos los individuos sin distinción, ya que derivan de la dignidad personal. Como derechos subjetivos, permiten a las personas exigir determinados comportamientos a otros, y siempre tienen un fundamento normativo, ya sea en el derecho natural, el consenso social o el derecho positivo. Sin embargo, el problema del contenido y fundamento de los derechos humanos persiste, ya que no existe consenso sobre su base. El derecho natural y el consenso social enfrentan dificultades para definir claramente los derechos, mientras que el derecho positivo no siempre garantiza su conexión con la dignidad humana, dada la variabilidad de las normas. Los derechos humanos también cumplen una función crítica respecto a los sistemas jurídicos, ya que exigen que estos se ajusten a las necesidades de la dignidad humana. Aunque su contenido no está completamente definido, existe un consenso parcial, como lo refleja la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Sin embargo, el consenso sobre los derechos en las declaraciones no soluciona todos los problemas, ya que en ocasiones derechos reconocidos pueden colisionar entre sí, lo que plantea desafíos sobre su prevalencia y aplicación. La denominación de “derechos humanos” ha sido cuestionada por su ambigüedad, ya que todos los derechos corresponden a seres humanos. Alternativas como “derechos naturales” o “libertades públicas” también son problemáticas. A pesar de las críticas, la expresión “derechos humanos” se mantiene debido a su capacidad para englobar los derechos más importantes vinculados a la dignidad humana. En los sistemas jurídicos, estos derechos suelen positivarse en las constituciones, lo que ha dado lugar a la distinción entre derechos fundamentales, vinculados directamente a la dignidad, y otros derechos constitucionales. La denominación de “derechos fundamentales” se ha reservado para aquellos que reflejan de manera más directa las exigencias de la dignidad humana, especialmente cuando están reconocidos a nivel constitucional. Finalmente, aunque la terminología puede ser debatida, la vinculación de estos derechos con valores fundamentales como la justicia, la libertad, la igualdad y la solidaridad refuerza su importancia, y su positivación constitucional es vista como esencial para legitimar los sistemas jurídicos.

2. DIMENSIÓN HISTÓRICA Los derechos humanos son un referente ético fundamental en la actualidad, pero su prestigio conlleva el riesgo de sacralizarlos en una forma histórica concreta, olvidando que las diversas declaraciones y doctrinas que los respaldan reflejan opiniones contingentes sobre las necesidades humanas. Estas opiniones, aunque compartidas en distintos grados, siempre están condicionadas por el contexto histórico y social en que se originan. El concepto de dignidad, eje central de los derechos humanos, es dinámico y su interpretación varía a lo largo del tiempo, dependiendo de los consensos sociales. Estos consensos no son permanentes; cambian con el desarrollo histórico, y los derechos humanos han evolucionado con ellos. Las primeras formulaciones, como las del siglo XVIII, se centraban en la libertad individual, pero servían a los intereses de una clase específica (la burguesía), sin garantizar la igualdad efectiva para todos. Estas declaraciones no reflejaban los intereses de los sectores más vulnerables, pero surgieron de un consenso limitado que, aunque imperfecto, legitimó los derechos humanos como una conquista histórica. Con el tiempo, se hizo evidente que los derechos civiles y políticos no eran suficientes para garantizar la dignidad humana. El desarrollo de los derechos sociales, como los derechos al trabajo, la vivienda o la salud, nació de la necesidad de corregir las desigualdades del sistema liberal. Este cambio culminó en constituciones como la mexicana de 1917 y la de Weimar en 1919, que combinaban los derechos civiles y políticos con los sociales, mostrando que la evolución de los derechos humanos está ligada al progreso social. Incluso la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aunque ampliamente aceptada, no representa un punto final. La evolución de los derechos continúa, con nuevos desafíos, como los derechos vinculados a la ecología, la tecnología o la privacidad. Los derechos humanos, por tanto, no son un conjunto cerrado de normas; son un concepto en constante cambio, influido por el contexto social, económico y cultural de cada época. El carácter histórico de los derechos humanos implica que su contenido nunca es definitivo, sino que se adapta a las circunstancias cambiantes de la humanidad. Aunque la naturaleza humana es el fundamento de estos derechos, su interpretación siempre será subjetiva y contextual. Así, la historia de los derechos humanos es una evolución inacabada, en la que los consensos sociales determinan su forma y contenido en cada momento histórico, sin un fin preestablecido. 3. DIMENSIÓN MORAL El reconocimiento histórico de los derechos humanos no justifica su existencia ni los define. Atribuir su validez a un consenso social no explica por qué se consideran esenciales. Aunque el acuerdo social puede delimitar su contenido en momentos específicos, los derechos humanos no dependen de este consenso, ya que son inherentes a la dignidad humana y deben ser respetados en cualquier circunstancia. Son atributos moralmente justificados que no requieren apoyo legal o social para ser válidos. Su fundamento moral les otorga una preeminencia frente a decisiones políticas o sociales que pudieran contradecirlos. La legitimidad de los derechos humanos va más allá de su positivación jurídica. Si bien el reconocimiento legal es esencial para garantizar su protección, su naturaleza moral es lo que los define. Los principios morales, más que normas jurídicas, confieren estos derechos al individuo y exigen su respeto. Distinguir entre moral individual y social es relevante para entender la fuente de estos derechos. La moral individual dependería de las convicciones personales, mientras que la moral social se basa en las convicciones dominantes en una comunidad. Sin embargo, la variabilidad de estos códigos morales introduce incertidumbre. Solo una “moral mínima”, compartida por todos los seres humanos, podría servir de base universal para los derechos humanos, aunque este enfoque limitaría el alcance de dichos derechos, como el derecho a no ser discriminado. Históricamente, los derechos humanos no se han basado en principios morales específicos, sino en su naturaleza fundamentalmente moral, lo que justifica su carácter absoluto. Su relevancia radica en la legitimidad de sus demandas, no en la identificación de criterios específicos para su determinación.

4. DIMENSIÓN POLÍTICA Los derechos humanos tienen una dimensión política en dos sentidos: su origen y su función como criterio de legitimidad política. En cuanto a su origen, surgen como una respuesta de la sociedad a determinadas circunstancias, reivindicando ciertos atributos que reflejan las necesidades inherentes a la naturaleza humana. Sin embargo, estas necesidades no son universales ni atemporales, sino que dependen del contexto histórico y social, lo que explica la variabilidad en su formulación a lo largo del tiempo. Los derechos humanos reflejan las sensibilidades de un grupo social en un tiempo y espacio específicos, siendo producto de consensos que no siempre son uniformes, pues dependen de las ideologías y perspectivas de los individuos. Ejemplos de esto son las distintas convenciones regionales que ajustan los derechos humanos a las particularidades de cada región, como la Convención Europea o la Americana. Estos consensos, sin embargo, no garantizan por sí mismos la legitimidad, que depende de que el acuerdo sea libre y no provocado. Existen diferentes tipos de consensos: libres o provocados, explícitos o tácitos, y de adhesión o resignación, cada uno con distinto nivel de legitimidad. El ideal es que el consenso sobre los derechos humanos sea libre, pero es prácticamente inalcanzable debido a los condicionamientos culturales, sociales y económicos que influyen en las voluntades individuales. Por otro lado, los derechos humanos actúan como un criterio de legitimación de los órdenes políticos. Un gobierno, por muy legítimo que sea en su origen, pierde legitimidad si vulnera los derechos fundamentales. Por ello, incluso los gobiernos autoritarios suelen recurrir a la retórica de los derechos humanos para ganar aceptación, aunque esta invocación sea a menudo una fachada que se contradice con sus prácticas. No obstante, la fuerza moral de los derechos humanos puede erosionar estas tácticas, pues su prestigio y arraigo en la conciencia pública los convierte en un referente difícil de instrumentalizar sin consecuencias. 5. DIMENSIÓN JURÍDICA Los derechos humanos surgen como un reconocimiento fundamental de la dignidad inherente a cada individuo, caracterizándose por ser prerrogativas que deben ser protegidas frente a cualquier amenaza externa. Para que estos derechos sean efectivos, deben integrarse en el ordenamiento jurídico, lo que permite que su violación tenga consecuencias legales. La incorporación de los derechos humanos al derecho positivo refuerza su protección, pero no implica que su naturaleza dependa exclusivamente de esta integración; los derechos humanos son intrínsecos a la naturaleza humana, independientemente de su reconocimiento legal. La existencia de derechos humanos no puede ser condicionada por el acuerdo social, sino que deben ser entendidos como atributos esenciales que garantizan el desarrollo del individuo. Aunque la inclusión de estos derechos en el ordenamiento jurídico les otorga un mecanismo de defensa, no significa que sean absolutos. Los derechos humanos, al coexistir en un sistema jurídico con otros derechos y valores, se encuentran en una dinámica de colisión, lo que implica que su ejercicio puede estar limitado por otras consideraciones. Los derechos civiles y políticos tienden a ser considerados absolutos en ciertas situaciones, mientras que los derechos sociales siempre están en conflicto con limitaciones prácticas, como los costos de su realización. Sin embargo, independientemente de su tipo, su integración en el ordenamiento jurídico positivo proporciona una base para su protección, aunque no los convierte en derechos absolutos. Los derechos humanos, al ser positivizados, mantienen la estructura de derecho subjetivo, lo que permite que sean oponibles a todos, especialmente frente al poder. Esta relación exige un comportamiento activo o pasivo por parte de los poderes públicos para garantizar su cumplimiento. Idealmente, los derechos humanos deben estar consagrados en el nivel más alto del ordenamiento jurídico, como la Constitución, para asegurar su protección efectiva. Aunque pueden existir en leyes o reglamentos de rango inferior, su legitimidad como derechos inalienables no se ve disminuida. Sin embargo, su reconocimiento en niveles inferiores corre el riesgo de ser eclipsado por otros objetivos que podrían priorizarse en el ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO VIII La génesis del ideario de los derechos humanos 1. EL SENTIDO DE LA GÉNESIS DEL IDEARIO El sentimiento de justicia e injusticia, así como la necesidad de ser tratados con equidad, tiene profundas raíces en la historia. La formulación de los derechos humanos representa un avance significativo en la aspiración del individuo a ser reconocido como un fin en sí mismo, destacando su dignidad inherente. Este enfoque desplaza la atención de la comunidad como referencia central para la justicia, situando al individuo como protagonista en la reclamación de sus derechos. En el siglo XVIII, la afirmación de los derechos humanos contrasta con doctrinas previas que priorizaban a la comunidad sobre el individuo. Estas doctrinas reconocían ciertos derechos a los individuos, pero siempre desde la perspectiva de la comunidad y no como derechos inherentes. Los derechos individuales eran considerados más como elementos funcionales dentro del diseño social que como derechos fundamentales. Con el surgimiento del ideario de los derechos humanos, se pasa a reconocer al individuo como poseedor de derechos inalienables, cuya negación equivale a negar la propia humanidad. La revolución que suponen los derechos humanos es tanto jurídica como política, ya que cambian la base sobre la cual se establece la justicia, pasando de un enfoque teocéntrico a uno antropocéntrico. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776) y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en Francia son ejemplos emblemáticos de esta transformación, consolidando la idea de que los derechos son universales y deben ser aplicados a todos los seres humanos. Antes de estas declaraciones, existían documentos que defendían intereses individuales, pero no podían considerarse derechos humanos en sentido estricto, ya que no reflejaban una generalidad aplicable a toda la humanidad. La verdadera historia de los derechos humanos comienza con su reconocimiento formal en estos documentos, que surgen de una nueva concepción del individuo como parte activa de la sociedad. Este cambio no fue espontáneo, sino el resultado de diversas circunstancias históricas (filosóficas, religiosas, socioeconómicas y políticas) que promovieron un movimiento que continúa siendo relevante en la lucha por la emancipación del ser humano en la actualidad. 3. PRESUPUESTOS RELIGIOSOS La influencia de la religión en la formación de los derechos humanos se manifiesta en dos aspectos principales: una influencia remota relacionada con el cristianismo y otra más inmediata vinculada a la Reforma y las guerras de religión. El cristianismo contribuyó a establecer la idea de la dignidad del individuo, fundamental para los derechos que más tarde reclamaría el iusnaturalismo. La doctrina cristiana sostiene que cada ser humano es valioso porque es creado a imagen de Dios, un principio que se aplica a todos sin distinción de origen o posición. Además, la frase “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” sugiere una limitación del poder estatal, lo que anticipa la idea de los derechos humanos como límites al poder. En la Edad Media, la Iglesia católica fue un elemento de integración social y política en Europa, trascendiendo divisiones territoriales. Sin embargo, la crisis de la unidad religiosa tras la Reforma protestante, marcada por la proclamación de Lutero en 1517, llevó a una lucha de doctrinas y persecuciones religiosas. Esta ruptura generó un pluralismo que desembocó en conflictos bélicos en los siglos XVI y XVII, creando la necesidad de un marco que garantizara la paz social a través del reconocimiento de la libertad de creencias. El Edicto de Nantes de 1598, que permitió la convivencia de católicos y protestantes, marcó un avance hacia la tolerancia, aunque mantenía un carácter excepcional y no garantizaba la libertad religiosa universal. En 1649, el Acta de Tolerancia de Maryland institucionalizó el respeto por todas las religiones, aunque se mostró intolerante hacia los no creyentes. A pesar de sus limitaciones, estas iniciativas sentaron las bases para la evolución de la libertad religiosa y la apertura hacia el pluralismo. En las colonias americanas, donde la libertad de creencias se convirtió en un objetivo esencial, el principio de libertad religiosa fue clave para la reivindicación de los derechos humanos. Aunque inicialmente no garantizaba la libertad de no creer, sí promovía el pluralismo religioso y sentaba las bases para un enfoque secular en los derechos humanos, apoyado en la razón y desvinculado de la religión. Así, la evolución de la libertad religiosa fue un paso crucial hacia la comprensión moderna de los derechos humanos como inherentes a la dignidad humana.

2. PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS La evolución de los derechos humanos como derechos subjetivos exige un marco jurídico que los reconozca y garantice, y este marco ha sido históricamente fundamentado en el derecho natural. En su primera fase de desarrollo, los derechos humanos fueron conceptualizados como derechos naturales, es decir, facultades que el orden jurídico (en este caso, el derecho natural) otorga a los individuos, permitiéndoles exigir ciertos comportamientos a los demás, ya sean acciones o abstenciones. El iusnaturalismo, que subyace a la reivindicación de los derechos humanos, se presenta como un enfoque renovado que desmaterializa la noción de naturaleza y la convierte en una esencia general que se aplica a todos los individuos. Esta concepción de la naturaleza humana sirve como base empírica para las elaboraciones teóricas iusnaturalistas, que estructuran los derechos naturales como manifestaciones de los atributos inherentes a la humanidad. Sin embargo, la noción del estado de naturaleza, donde el individuo está aislado de su contexto social, requiere un paso hacia una sociedad que garantice el ejercicio de sus derechos. Este tránsito se formaliza a través del contrato social, un acuerdo en el que el individuo renuncia a parte de su libertad natural a cambio de una mayor seguridad y la posibilidad de realizar plenamente su potencial en un entorno regulado por normas sociales. Aunque este contrato puede ser real o hipotético, lo importante es que permite la coexistencia del individuo como ser natural y como miembro de una comunidad. A través del contrato social, los individuos ceden parte de su libertad, lo que, en teoría, les proporciona una vida más segura y confortable. Sin embargo, esta misma idea ha sido utilizada para legitimar regímenes autoritarios, como en el caso de Hobbes, que aboga por un absolutismo político en el que los individuos entregan su libertad sin límites a la autoridad para mantener el orden. La justificación de este poder radica en la necesidad de salvaguardar la paz social, aunque esto puede conllevar la erosión de los derechos individuales. En contraposición, la teoría de John Locke representa una visión más equilibrada que busca preservar los derechos fundamentales de los individuos: la vida, la libertad y la propiedad. Locke argumenta que la protección de estos derechos no implica la renuncia total a los derechos naturales, sino que el contrato social debe facilitar su plena realización. Su influencia en las declaraciones de derechos humanos del siglo XVIII es notable, ya que se establece que estos derechos son inherentes al individuo y no pueden ser menoscabados por el poder público. La noción de propiedad en Locke está íntimamente vinculada al trabajo, considerando que la extensión de la propiedad de una persona depende de su esfuerzo. Esta idea subraya la importancia de la propiedad como un derecho inviolable, presente en documentos fundamentales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que establece que los derechos naturales son esenciales para la existencia de la sociedad. El ideario de los derechos humanos en el siglo XVIII se basa, así, en el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo, enfatizando la figura del individuo como agente autónomo en la creación de la sociedad civil. Esta filosofía individualista se refleja en las declaraciones de derechos, que se enfocan en garantizar libertades y un entorno seguro para que los individuos puedan desarrollar sus capacidades. Aunque Rousseau, un autor contractualista, también influyó en este debate, su visión del estado natural y de la propiedad se distancia de la mayoría de las declaraciones de derechos, especialmente al criticar la propiedad privada como fuente de corrupción. Sin embargo, su frase “la ley es la expresión de la voluntad general” resuena en algunos textos fundamentales sobre derechos humanos. En conclusión, el marco conceptual de los derechos humanos en el siglo XVIII se nutre de diversas corrientes filosóficas que, a pesar de sus diferencias, contribuyen a la formulación de un ideario centrado en la dignidad y derechos del individuo, buscando equilibrar la libertad personal con la necesidad de una organización social justa.

4. PRESUPUESTOS SOCIO-ECONÓMICOS El ideario de los derechos humanos surge en un contexto de confianza en el individuo y sus capacidades, propiciado por los avances tecnológicos y científicos del siglo XVIII. Este ambiente esperanzador requiere la eliminación de restricciones a la libertad, en un marco donde los Estados consolidados favorecieron un desarrollo económico, aunque limitado y dirigido, que dejaba poco espacio para la libre iniciativa. La sociedad de la época estaba marcada por la estratificación social y el poder centralizado en la Corona, con una nobleza que defendía sus privilegios en lugar de impulsar el progreso. La organización gremial restringía aún más la acción de la emergente burguesía, que buscaba un entorno más competitivo. La burguesía lidera una nueva forma de pensar y vivir, oponiéndose a los viejos privilegios de la nobleza, considerados injustos e improductivos. El aumento de la población y las mejoras en las comunicaciones fomentan el crecimiento del comercio y de la actividad mercantil, creando un entorno propicio para el desarrollo económico. El auge de la ideología protestante valida el afán de lucro individual y establece nuevos valores centrados en la creatividad, racionalidad y éxito terrenal. Esta nueva mentalidad transforma a la burguesía en una clase ambiciosa y competitiva que desplaza a la nobleza. Sin embargo, el capitalismo que emerge no asegura una distribución equitativa de la riqueza, acentuando las diferencias entre los favorecidos y los explotados. La especialización profesional y el acceso a la educación se convierten en claves para la supervivencia, pero este acceso es limitado y monopolizado por la burguesía. A pesar de la lucha conjunta entre la burguesía y las clases desposeídas contra la nobleza, la igualdad proclamada no se traduce en justicia social. El ideario de los derechos humanos, aunque se presenta como un instrumento para la libertad, en la práctica favorece a una minoría ilustrada, consolidando el poder de la nueva élite en detrimento de las aspiraciones de los sectores marginados. 5. PRESUPUESTOS POLÍTICOS La formación del ideario de los derechos humanos se ha vinculado estrechamente al liberalismo, configurándose como límites a la acción de los poderes públicos que deben respetar los derechos esenciales del individuo. Este enfoque contrasta con el modelo del Estado absoluto que predominaba en Europa, donde la igualdad entre los súbditos se basaba en su sumisión al poder del soberano, sin que ello implicara el disfrute real de derechos. La consolidación del Estado absoluto en el siglo XVIII facilitó la formulación del ideario de los derechos humanos, ya que, a pesar de su carácter opresivo, promovió una cierta igualdad en la sumisión. Sin embargo, esta igualdad no se traducía en derechos ciudadanos, y los privilegios feudales, aunque disminuidos, seguían cuestionando la omnipotencia del rey. A medida que el monarca centralizaba su poder, se desvinculaba de la nobleza, apoyándose en una administración profesional y un ejército propio, lo que le permitió imponer su autoridad sin depender de los señores feudales. En este contexto, aunque los privilegios de la nobleza se debilitaban, también se erosionaba la dignidad de los vasallos. El Estado absoluto, al mantener el orden y la paz, creó un ambiente favorable para el crecimiento de la burguesía, que comenzó a acumular poder económico. La ley, utilizada como instrumento de la voluntad soberana, sometía a todos los súbditos a su dictado, generando un creciente anhelo de limitar el poder del monarca y establecer una separación de poderes. Este deseo de cambio buscaba reemplazar la figura del monarca por la razón, para convertir la ley en un medio que garantizara los derechos humanos y regulara la vida social. Los revolucionarios intentaron transformar las estructuras feudales en un régimen jurídico unitario, consolidando el movimiento codificador y promoviendo la libertad individual al eliminar las restricciones del antiguo régimen.

CAPÍTULO IX Funciones de los derechos humanos 1. DEFENSA CONTRA LA OPRESIÓN El ideario de los derechos humanos surge en respuesta a la falta de justicia en la sociedad y se centra en la protección del individuo frente al poder, especialmente el institucional. A lo largo de la historia, los derechos humanos han sido una barrera frente a la opresión, desde la Carta Magna de 1215 hasta las declaraciones del siglo XVIII, que consolidaron los derechos innatos del individuo y la separación de poderes. Hoy en día, aunque el Estado sigue siendo responsable de garantizar los derechos humanos, han surgido nuevos centros de poder, como el económico y el tecnológico, que representan una amenaza más difícil de controlar. Estos poderes invisibles y no regulados tienen un impacto directo en la vida de los individuos, limitando su libertad y dignidad. Además, las prácticas de opresión no siempre son visibles y pueden manifestarse mediante la pasividad de los gobiernos ante problemas como la pobreza o la falta de atención sanitaria. El poder económico y científico condiciona la vida de las personas, sin que haya mecanismos de control efectivos. Aunque el progreso económico no garantiza la justicia social, los derechos humanos deben seguir desempeñando su papel crucial en la protección de la dignidad humana, frente a los poderes visibles e invisibles. 2. TUTELA DE LA AUTONOMÍA Y SEGURIDAD INDIVIDUAL 2.1. El significado de la autonomía La relación entre los derechos humanos y la autonomía personal del individuo puede analizarse desde tres perspectivas: A) Autonomía y contenido de los derechos: Los derechos humanos crean áreas de inmunidad donde el individuo es soberano y puede ejercer su autonomía sin interferencias externas, siempre que no colisionen con otros derechos o valores. La vulneración de estos derechos impide la realización plena de la personalidad. B) Autonomía y disponibilidad de los derechos: Existe un debate sobre si los individuos pueden disponer libremente de sus derechos, incluida la posibilidad de renunciar a ellos. Aunque los derechos son generalmente considerados indisponibles, su ejercicio puede ser limitado para proteger a otros y equilibrar intereses sociales. La autonomía individual se restringe cuando se causa daño a terceros. C) Autonomía y raíz de los derechos: Los derechos humanos reflejan consensos históricos y democráticos, vinculados a la autonomía de los individuos para decidir sobre su dignidad. La evolución de estos derechos está relacionada con el proceso de emancipación humana, y la autonomía es esencial para que las personas definan y expresen sus necesidades. 2.2. El significado de la seguridad individual La autonomía personal depende de la seguridad del individuo; solo alguien seguro puede considerarse verdaderamente autónomo. Sin esta seguridad, el individuo se verá forzado a priorizar necesidades más urgentes sobre su desarrollo personal al tomar decisiones. La autonomía carece de valor si el individuo no se siente seguro. La seguridad es, por tanto, fundamental para el ejercicio de la libertad y se divide en dos dimensiones: seguridad personal (protección de la integridad física) y seguridad jurídica (certeza sobre la aplicación del derecho). Ambas son necesarias para que el individuo pueda vivir sin miedo y con confianza en el sistema legal. Sin embargo, la seguridad plena es inalcanzable; siempre existe el riesgo de acciones ajenas que amenacen la integridad personal o decisiones judiciales imprevisibles. A pesar de esta imposibilidad de garantizar la seguridad absoluta, es esencial seguir luchando por ella, así como por la realización de los derechos humanos, que representan una búsqueda constante de mejora en este ámbito. 3. IGUALACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA Los derechos humanos son exigencias inherentes a la naturaleza humana y deben ser reconocidos por igual para todos, lo que asegura el acceso a oportunidades vitales, sin importar la diversidad de situaciones personales. Los derechos sociales son clave para garantizar un mínimo de igualdad social, permitiendo que los individuos tomen decisiones autónomas. Sin educación, vivienda digna, asistencia sanitaria y trabajo remunerado, es imposible ejercer plenamente los derechos de libertad. Por ello, es crucial que los poderes públicos promuevan la igualdad social y eviten que el reconocimiento de derechos civiles y políticos sea solo una declaración vacía. Además, la realización personal no puede darse en un vacío, sino que depende de un marco jurídico-político que asegure la participación igualitaria y represente los intereses de todos. Los esfuerzos hacia una mayor inclusión y equidad han mostrado progreso en la participación política, permitiendo que los individuos tengan un papel activo en la construcción de la convivencia social.

4. UNIFICACIÓN ÉTICA El prestigio social de los derechos humanos ha llevado a una unificación de sistemas de valores en torno a la Declaración Universal de 1948, que se considera un código ético general y una guía para organizaciones políticas e individuos. Este consenso proporciona un marco estable para evaluar acciones individuales y políticas, asegurando que no haya inmunidad frente a los derechos humanos. Sin embargo, es importante recordar que el consenso en torno a la Declaración se formó en un contexto de negociaciones donde no había unanimidad. Aunque ha demostrado ser un instrumento útil para avanzar en la emancipación y el reconocimiento de la dignidad humana, sigue siendo una formulación histórica y coyuntural que puede evolucionar con el tiempo. Es crucial evitar el estancamiento en la evolución de los derechos humanos y resistir la tentación de imponer una visión única sobre diversas mentalidades. Los derechos humanos garantizan la libertad de elección individual, promoviendo que cada persona determine sus propias exigencias para la realización personal, sin caer en imperialismos culturales que limiten esta libertad. CAPÍTULO X Las generaciones de los derechos humanos 1. LOS DERECHOS DE LIBERTAD La superación del Estado absoluto permitió la inclusión de los derechos humanos, teorizados por el iusnaturalismo, en el marco jurídico positivo, impulsada por la clase burguesa interesada en establecer un sistema que asegurara los intercambios comerciales y protegiera los derechos individuales. La necesidad de defender estos derechos llevó al contractualismo, que, aunque implica una limitación de la libertad natural, busca garantizar la libertad frente a posibles agresiones externas. El sistema jurídico debe reconocer claramente los derechos y libertades fundamentales y garantizar la participación ciudadana en su formulación para legitimar el recorte de la libertad natural que conlleva la creación del sistema político. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 reflejó este objetivo al reconocer derechos inherentes a la condición humana y otros derivados de la pertenencia a una sociedad concreta. Estos derechos, aunque influenciados por el contexto burgués de la época, marcaron un avance significativo al incluir la defensa de la integridad individual y la no discriminación. Los derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, la libertad, la seguridad personal, el acceso a la justicia, y la participación política, son fundamentales para asegurar una vida digna y la participación en los asuntos públicos. Sin embargo, algunos de estos derechos, como el derecho a la participación política o el acceso a la justicia, requieren una estructura organizada y el apoyo del Estado, lo que implica que no solo dependen de la abstención del poder, sino también de su acción. 2. EL SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD. LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN SOCIAL, ECONÓMICA Y CULTURAL 2.1. El significado de los derechos de igualdad.Los “derechos de igualdad” pueden entenderse en tres sentidos: igualdad en la titularidad de los derechos, igualdad en las posibilidades de ejercicio real de los derechos, e igualdad a través del ejercicio de los derechos. En las dos primeras acepciones, los derechos se consideran fines en sí mismos, mientras que en la tercera se ven como instrumentos para corregir desigualdades. La primera acepción ya estaba presente en las declaraciones de derechos del siglo XVIII, donde se reconocía a todos los individuos como titulares de derechos, requiriendo que el Estado no interfiriera en su ejercicio, excepto en los derechos de participación política, que demandan una actuación positiva para su realización. La segunda acepción exige que todos los individuos tengan las mismas oportunidades para ejercer sus derechos, lo que requiere acciones positivas del Estado para garantizar condiciones básicas de subsistencia. Esta igualdad se refiere a las oportunidades, no a los resultados. La tercera acepción busca corregir desigualdades preexistentes, lo que implica una distribución desigual de derechos para alcanzar una igualdad de resultados, algo que puede entrar en conflicto con la titularidad universal de los derechos humanos. En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, se busca asegurar que el reconocimiento de los derechos no sea solo formal, garantizando igualdad de oportunidades en su ejercicio. Sin embargo, su implementación puede estar limitada por factores como el coste económico, lo que afecta la realización plena de estos derechos y el principio de igualdad.

2.2. Los derechos de participación social Los derechos humanos son sociales porque se refieren al individuo en su relación con el grupo social, indispensable para su realización personal. Los derechos sociales en sentido estricto se distinguen de los económicos y culturales, pues se enfocan en garantizar asistencia en áreas como la salud, nutrición y vivienda, para asegurar que las personas en situaciones desfavorables puedan acceder en igualdad al disfrute de los derechos humanos. A diferencia de los derechos culturales, que se relacionan con el desarrollo psicológico y abstracto del individuo, los derechos sociales se centran en necesidades materiales básicas. Aunque son reconocidos para todos, adquieren un sentido específico para aquellos excluidos del disfrute de sus derechos, buscando corregir desigualdades a través de la intervención pública. 2.3. Los derechos de participación económica. El surgimiento de los derechos económicos estuvo estrechamente ligado a las reivindicaciones de clase, especialmente de los trabajadores frente a los empleadores, para mejorar sus condiciones de vida. Inicialmente, estos derechos se enfocaban en la relación laboral, buscando garantizar a los trabajadores un nivel mínimo de bienestar. Con el tiempo, estos derechos se expandieron más allá del ámbito económico, abordando también la igualdad social en sentido amplio. A pesar de que los derechos económicos surgieron en un contexto laboral, se extendieron para abarcar situaciones en las que otros individuos requerían asistencia para alcanzar un nivel digno de vida. Así, los derechos económicos se relacionan con la distribución equitativa de recursos para corregir desigualdades estructurales, mientras que los derechos sociales buscan asegurar el bienestar de todos, y los culturales se enfocan en el desarrollo personal y psicológico. En la actualidad, con los avances tecnológicos y el cambio en la dinámica laboral, el foco de los derechos económicos ha cambiado. Ahora se prioriza la seguridad en situaciones de jubilación o desempleo, y no tanto en las condiciones laborales inmediatas. Sin embargo, sigue siendo importante proteger al trabajador en la relación de producción. Un aspecto polémico es la inclusión del derecho a la propiedad y la sucesión hereditaria entre los derechos económicos. Aunque tienen un contenido económico, estos derechos son esencialmente desigualadores, pues consolidan diferencias sociales. Por tanto, algunos autores consideran que estos no deberían ser considerados derechos económicos, ya que contrarían el objetivo de lograr una sociedad más igualitaria.

2.4. Los derechos de participación cultural Se reconoce normalmente como derechos culturales o derechos de participación cultural tanto al derecho a la educación como al derecho a la cultura en sentido estricto. 2.4.1. El derecho a la educación El derecho a la educación es fundamental porque asegura la formación necesaria para que los individuos puedan tomar decisiones racionales y ejercer su libertad de manera efectiva. Sin la educación, es difícil imaginar una autonomía real, ya que la falta de conocimientos impide la toma de decisiones informadas. La educación no solo habilita a la persona para entender y realizar sus propios intereses, sino que también es un medio para el desarrollo de la competencia necesaria para ejercer la autonomía. La carencia de educación adecuada en ciertos sectores sociales crea el terreno ideal para prácticas autoritarias, donde líderes o caudillos pueden manipular a una población que carece de las herramientas críticas para cuestionar sus propuestas. Esto resalta el carácter desigualador del elitismo educativo, que perpetúa la opresión al privar a ciertos grupos del poder que otorga la información. Además, la educación juega un papel clave en la convivencia social, al proporcionar herramientas para la resolución de conflictos y la consolidación de modelos de vida cívica. De ahí que, en muchos sistemas jurídicos, la educación se conciba no solo como un derecho, sino también como un deber, con la obligatoriedad de la escolarización básica, para asegurar que los individuos adquieran los conocimientos necesarios para participar plenamente en la sociedad. Aunque no todos los individuos sacarán el mismo provecho de la educación debido a las diferencias en méritos y capacidades, es esencial que todos tengan las mismas oportunidades de acceso a ella. Esto garantiza la igualdad de condiciones en el punto de partida, aunque los resultados puedan diferir según las capacidades individuales. La educación debe ser global y plural. Global en el sentido de abarcar todas las dimensiones del desarrollo humano, desde lo científico hasta lo psicológico, y plural, es decir, libre de dogmatismos o sectarismos que limiten el conocimiento a una sola perspectiva de la realidad. La educación parcial puede no ser ideal, pero es preferible a la educación sectaria, que deforma al individuo al ofrecerle una visión distorsionada de la realidad. Finalmente, el derecho a la educación no debe limitarse a garantizar la gratuidad del servicio. Los poderes públicos tienen la obligación de asegurar no solo que la educación esté disponible, sino que los individuos tengan las condiciones adecuadas para aprovecharla, lo que implica satisfacer sus necesidades básicas para que puedan centrarse en el proceso educativo. Solo así se podrá alcanzar una igualdad real en el disfrute de este derecho fundamental, que es clave para la realización de la libertad y la igualdad. 2.4.2. El derecho a la cultura La cultura es el conjunto de saberes y formas de vida que definen la identidad de un pueblo, y está estrechamente vinculada con la educación, que facilita el acceso a ella. El “derecho a la cultura” puede entenderse como el derecho a preservar y practicar la cultura propia, o como el derecho a conocer tanto la cultura propia como las de otros pueblos. En una sociedad multicultural, es crucial respetar la diversidad cultural, mientras que en sociedades monoculturales, los individuos enfrentan la presión de adaptarse a la cultura dominante. El conocimiento cultural permite a las personas afirmar su identidad y desarrollar una libertad más crítica, al exponerse a distintas formas de pensar. Aunque la libertad absoluta de condicionamientos culturales es imposible, la información imparcial sobre diversas culturas ayuda a tomar decisiones más libres y conscientes. La falta de acceso a este conocimiento genera frustración, ya que limita el desarrollo personal y la comprensión de otras realidades. 3. LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN La interpretación tradicional de los derechos humanos se basa en la integración de los derechos de libertad y de igualdad, con el objetivo de garantizar una emancipación real para todos los individuos. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 fue un hito en este sentido, pero el desarrollo social y tecnológico posterior ha revelado nuevas expectativas y desafíos, como la exclusión estructural y los riesgos a la dignidad humana. Se habla ahora de una “tercera generación” de derechos humanos, que incluye los derechos difusos y los derechos cotidianos. Los derechos difusos, como el derecho a un medio ambiente sano o la paz, enfrentan críticas por la falta de titularidad y protección jurídica claras. Sin embargo, se argumenta que con un consenso social, estos derechos podrían formalizarse. Los derechos cotidianos no son nuevos, sino exigencias de grupos marginados para lograr la plena realización de los derechos sociales existentes, destacando problemas de discriminación estructural. Aunque estos derechos aún generan debate, reflejan nuevas reivindicaciones sociales y la necesidad de ajustes en la estructura social.

CAPÍTULO XI La obediencia al derecho 1. EL FUNDAMENTO DEL DEBER JURÍDICO GENERAL La obligación jurídica de obedecer el ordenamiento legal es una figura central en el derecho, también llamada “deber jurídico”. A pesar de que en español los términos “obligación” y “deber” suelen usarse indistintamente, en este contexto el deber jurídico refiere a la obligación general de cumplir las normas que aplican a todos los miembros de una comunidad. – Tesis del Iusnaturalismo ontológico El iusnaturalismo ontológico o derecho natural establece que existen dos realidades jurídicas: el derecho natural y el derecho positivo (creado por el ser humano). Desde esta visión, el derecho natural representa un ideal de justicia, y cualquier norma positiva que no cumpla con este ideal no debería ser considerada “verdadero derecho”, sino una “corrupción de la ley”, según Santo Tomás de Aquino. Así, el deber jurídico no se fundamenta en entidades externas al derecho, sino que se basa en el derecho natural y en sus principios éticos esenciales. Esto hace que el fundamento del deber jurídico en el iusnaturalismo ortodoxo sea de carácter jurídico, aunque también posee un contenido moral, pues se espera que las leyes positivas estén alineadas con la justicia. Esta perspectiva plantea que, si el derecho positivo contradice al derecho natural, pierde su legitimidad jurídica, y no solo moral, pues para los iusnaturalistas estrictos, solo las leyes justas son verdaderas leyes. La confusión entre fundamentos morales y jurídicos ha llevado a que ciertos estudiosos describan el deber jurídico desde un enfoque meramente moral. Sin embargo, el iusnaturalismo ortodoxo sostiene que el deber jurídico puede ser considerado jurídico en sí mismo siempre que esté vinculado a los valores de justicia. – Tesis del Positivismo jurídico normativista Por su parte, el positivismo jurídico normativista, representado por Hans Kelsen, separa la moral del derecho, planteando que el deber jurídico tiene únicamente un fundamento normativo, es decir, que la única fuente de obligación es la norma en sí misma, independientemente de criterios morales. En su “teoría pura del derecho”, Kelsen sostiene que el análisis jurídico debe ser completamente neutral, sin interferencias de ideología, historia o moral. Según Kelsen, el fundamento de la obligación de obedecer el derecho se encuentra en una “norma fundante básica” o norma hipotética, que establece el deber de obediencia a la Constitución como máxima autoridad jurídica. Para el positivismo normativista, las leyes tienen validez jurídica por el hecho de estar instituidas conforme a la norma fundante, sin necesidad de alinearse con principios morales. La teoría kelseniana concluye que el orden jurídico es válido en sí mismo y que la legitimidad del deber de obediencia depende exclusivamente de la estructura normativa y no de su contenido ético o moral. – Tesis del realismo jurídico: El realismo jurídico desafía las interpretaciones iusnaturalistas y positivistas-normativistas del deber jurídico, las cuales lo consideran como una obligación de índole moral o jurídica. En lugar de ello, esta corriente, particularmente representada por la escuela de Upsala, postula que el deber jurídico tiene un origen psicológico. Esta perspectiva implica que la obligatoriedad del derecho no reside en una fuerza real sino en una convención mental o creencia colectiva, alimentada por las ceremonias y formalidades del proceso legal. En consecuencia, la fuerza obligatoria del derecho es una “entidad metafísica” que, aunque carente de fundamento tangible en el mundo material, tiene un impacto real en el comportamiento humano. Karl Olivecrona, uno de los teóricos de esta doctrina, argumenta que la idea de que las leyes poseen una fuerza obligatoria intrínseca es una construcción psicológica, una creencia profundamente arraigada y necesaria para la funcionalidad del sistema jurídico. Este deber jurídico objetivo se presenta como un “vínculo sobrenatural”, similar a un hechizo colectivo que afecta la mente de los individuos y los lleva a aceptar el deber de obediencia a las normas vigentes, a pesar de que no exista una correspondencia real con el mundo externo. – Tesis biológico-naturales: La tesis biológico-natural concibe el deber jurídico como una extensión de las normas que surgen de la organización espontánea de las sociedades, sin intervención externa. Inspirada en el darwinismo social, esta visión sugiere que el deber de obedecer se fundamenta en una “ley natural”, donde las normas reflejan los comportamientos más convenientes para la supervivencia de la sociedad, sea a través de la obediencia a los fuertes o la cooperación altruista. En este marco, el darwinismo social se divide en dos vertientes: una conservadora que exalta la competencia y justifica la obediencia al poder, y otra altruista que enfatiza la cooperación y la ayuda mutua como pilares del progreso social. Así, desde esta perspectiva, el deber jurídico se entiende como una extensión de estas leyes naturales de cooperación y ayuda mutua, permitiendo que la obediencia a la ley funcione como un sacrificio personal en pro del bienestar colectivo, proporcionando así una justificación biológico-natural al deber jurídico.

2. EL DILEMA MORAL DE LA OBEDIENCIA DEL DERECHO El dilema de la obediencia al derecho plantea la tensión entre la obligación moral de acatar las normas jurídicas y el deber de desobedecerlas si se consideran injustas. En su raíz, el debate está influido por distintas teorías sobre el fundamento del deber jurídico, que se dividen en tres enfoques principales: el moral, el jurídico y el biológico-natural. Estas teorías ofrecen distintas visiones sobre si la obediencia al derecho tiene un fundamento intrínsecamente jurídico o moral, o si depende de la naturaleza de las normas establecidas. En la teoría moral, algunos sostienen que la obediencia no debería ser automática, sino estar condicionada a la justicia de las normas. Este argumento es planteado por autores como Eusebio Fernández, quien afirma que existe una obligación moral de obedecer las leyes justas, es decir, aquellas que respetan los derechos fundamentales y se desarrollan en un sistema legítimo. Sin embargo, reconoce la moralidad de la desobediencia frente a leyes injustas. Por otro lado, el positivismo jurídico sostiene que la obediencia a la ley debe ser incondicional, independientemente de la justicia de las normas, ya que el sistema jurídico proporciona un marco objetivo y seguro para la organización social. Sin embargo, autores como J.P. Plamenatz y Peter Singer argumentan que la obediencia al derecho debería fundamentarse en el consentimiento tácito de los ciudadanos, entendido como una aceptación de los procedimientos que generan las leyes más que de cada ley específica. Peter Singer introduce una corrección en su teoría del compromiso, planteando que, aunque se deba obedecer la ley en virtud del consenso social, es necesario proteger los derechos fundamentales de los individuos y distribuir equitativamente cualquier desventaja que las normas puedan generar. Asimismo, John Rawls argumenta que la obediencia es un deber natural de justicia, siempre que las instituciones sean justas y no excedan ciertos límites de injusticia. Finalmente, una perspectiva utilitarista como la de Luis García San Miguel propone que la obediencia al derecho es pragmática, pues permite satisfacer intereses objetivos al asegurar orden y paz social. Sin embargo, esta obediencia puede ser limitada en casos de conflicto con principios de justicia superior. 3. LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO Existen tres formas principales de desobediencia al derecho: A) Desobediencia revolucionaria: Su objetivo es cambiar radicalmente el sistema político. La respuesta de los órganos de poder, que puede incluir sanciones o el uso de la fuerza para imponer el cumplimiento de la ley, se enfrenta con medios violentos por parte de los desobedientes, provocando un conflicto directo entre estos y las autoridades. B) Desobediencia civil: A diferencia de la revolucionaria, la desobediencia civil busca reformar sectores específicos del sistema jurídico o ciertas políticas públicas sin intentar un cambio total del sistema político. Es una protesta pacífica en la que los participantes asumen las consecuencias legales de sus actos, utilizando a veces las sanciones como forma de visibilizar su causa ante la opinión pública y presionar por cambios legislativos. Ejemplos históricos incluyen la resistencia fiscal de Henry David Thoreau, la oposición pacífica de Gandhi al dominio británico en India y las campañas de Martin Luther King contra la segregación racial en Estados Unidos. C) Objeción de conciencia: Esta forma de desobediencia se da cuando una persona rechaza cumplir una norma específica que contradice sus principios morales, sin pretender cambiar la ley ni hacer pública su acción. A diferencia de la desobediencia civil, la objeción de conciencia se enfoca en una inaplicación puntual de la norma por motivos personales, como ocurre cuando alguien se niega a cumplir el servicio militar o un médico rehúsa realizar un aborto debido a sus creencias éticas. Existe una interrelación entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil, ya que a veces un acto de objeción individual puede evolucionar hacia una protesta pública y colectiva con fines de reforma, acercándose entonces a la desobediencia civil.

4. EL FRAUDE A LA LEY La figura del fraude a la ley se presenta como una forma indirecta de desobediencia al derecho, en la que se busca un resultado contrario al ordenamiento jurídico mediante el cumplimiento aparente de una norma. Se distinguen dos elementos clave en el fraude a la ley: la cobertura de una norma jurídica y la vulneración del ordenamiento jurídico. a) Cobertura de una norma jurídica Este elemento implica que la conducta fraudulenta debe estar amparada por una norma jurídica que, aunque no necesariamente contemple la acción como permitida, la considere dentro de sus supuestos. No es suficiente con que la conducta se ajuste al texto literal de la norma; es esencial que se interprete correctamente, teniendo en cuenta tanto el sentido literal como el propósito de la norma. Un enfoque reduccionista, que solo considere la letra de la ley, podría llevar a interpretar erróneamente la legalidad de una conducta. En el fraude a la ley, la norma de cobertura debe autorizar la conducta de manera coherente con el ordenamiento jurídico en su totalidad. b) Vulneración del ordenamiento jurídico La vulneración en el fraude a la ley se refiere a la obtención de un resultado que contraviene el sentido general del ordenamiento. No basta con que la conducta esté permitida por una norma; es necesario que se ajuste al sistema normativo global. Los actos que se amparan en una norma de cobertura deben ser evaluados no solo por su conformidad a un modelo normativo específico, sino en relación con la cohesión del sistema legal en su conjunto. Esta perspectiva implica que cualquier conducta que, a pesar de su apariencia legal, transgreda el ordenamiento debe ser considerada como fraude a la ley. El Código Civil español, en su artículo 6.4, establece que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.” Sin embargo, esta disposición ha sido objeto de crítica, ya que podría interpretarse que la simple referencia a la norma de cobertura es suficiente para determinar el fraude, sin considerar la interpretación sistemática de la norma. Además, se cuestiona la ubicación del fraude a la ley en el título preliminar del Código Civil, sugiriendo que esto limita su aplicación a conductas relacionadas con el derecho civil. No obstante, se argumenta que el fraude a la ley debería ser visto como un principio general que trasciende las diferentes ramas del derecho, lo que fue confirmado por el Tribunal Constitucional español, que ha establecido que el fraude de ley tiene efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. CAPITULO XII Las funciones del derecho 1. Concepto de Funciones del Derecho La noción de las funciones del derecho implica examinar la diversidad de roles que las normas jurídicas desempeñan en la sociedad. No todas las normas cumplen las mismas funciones, y a menudo hay una discrepancia entre lo que el derecho debería lograr y lo que efectivamente realiza. Así, una misma norma puede tener diferentes efectos para distintos individuos. Para abordar el concepto de funciones del derecho, es esencial desglosar tres aspectos: 1. Normas Operativas: Cada norma dentro de un sistema jurídico puede tener funciones distintas, y es necesario reconocer la variedad de funciones que cada norma puede desempeñar. 2. Sujeto de Referencia: Aunque cada individuo en la sociedad puede reaccionar de manera diferente a las normas, es más efectivo analizar las funciones del derecho desde una perspectiva colectiva, considerando la sociedad en su conjunto. 3. Diferenciación entre Fines y Funciones: Se debe distinguir entre los objetivos éticos que el derecho debería perseguir (fines del derecho) y las consecuencias reales que produce (funciones del derecho). Las funciones del derecho se entienden como consecuencias sociales típicas que resultan de la existencia y funcionamiento de las normas jurídicas. Estas funciones pueden ser positivas, reflejando efectos beneficiosos, o negativas, indicando consecuencias desfavorables. Es importante aclarar que las funciones del derecho no se confunden con sus fines; mientras que las funciones reflejan lo que el derecho produce efectivamente, los fines están relacionados con lo que debería aspirar a alcanzar desde un punto de vista ético. La distinción entre funciones y disfunciones es crucial. Las disfunciones se refieren a consecuencias anómalas que no derivan de un funcionamiento regular del derecho. Por ejemplo, la restricción de la libertad es una función negativa del derecho, mientras que el colapso del orden social sería un caso de disfunción, indicando un fracaso del sistema para mantener la paz.

2. La Universalidad de las Funciones del Derecho Un análisis de las funciones del derecho revela una notable diversidad en las características que sociólogos del derecho y juristas han señalado. Esta heterogeneidad complica la comprensión unitaria de las funciones que el derecho debe cumplir. Diferentes autores han propuesto diversas funciones, lo que sugiere que el derecho desempeña múltiples roles en la sociedad. Catálogo de Funciones del Derecho 1. Luis Recaséns Siches destaca funciones como: • Certeza y seguridad, junto con la posibilidad de cambio. • Resolución de conflictos de intereses. • Organización, legitimación y restricción del poder político. 2. Giovanni Tarello menciona funciones tales como: • Represión de comportamientos. • Creación y distribución de poder. • Distribución y creación de bienes. 3. Manfred Rehbinder, siguiendo a Karl Llewellyn, identifica: • Resolución de conflictos. • Orientación del comportamiento. • Legitimación y organización del poder social. • Configuración de las condiciones de vida. • Cuidado del derecho, que se considera más una función impropia. 4. Vincenzo Ferrari incluye: • Orientación social. • Tratamiento de conflictos declarados. • Legitimación del poder. 5. Gregorio Robles presenta un catálogo más extenso: • Delimitación de subsistemas sociales. • Diferenciación social. • Control social. • Mantenimiento de la paz social. • Distribución de bienes y cargas. • Planificación social. • Función comunicacional. • Legitimación del sistema social. Diversificación Jurídica La dificultad para alcanzar un consenso sobre las funciones del derecho se ve agravada por la diversificación jurídica. Las diferencias fundamentales entre distintos ordenamientos jurídicos influyen en los efectos y consecuencias que produce el derecho, reflejando así la variabilidad de las realidades jurídicas. A pesar de estas diferencias, es posible afirmar que la evolución del derecho, especialmente con el advenimiento del Estado social, ha alterado no necesariamente las funciones en sí, sino su intensidad y relevancia. La década de 1970 marcó un cambio hacia un enfoque que no solo se centraba en la estructura del derecho, sino también en sus funciones. Este enfoque contrasta con el estudio tradicional, que era más unidimensional y no capturaba la riqueza del fenómeno jurídico. Norberto Bobbio abogó por un cambio del análisis estructural hacia uno más funcional, destacando la necesidad de complementar el estudio formal del derecho con una comprensión de sus funciones. A pesar de las críticas sobre la capacidad de elaborar un catálogo definitivo de funciones del derecho, es crucial reconocer su carácter universal. Las objeciones que surgen de la crisis del Estado social no deben interpretarse como una indicación de que las funciones del derecho han cambiado radicalmente. En realidad, la crisis afecta más la capacidad de las sociedades para implementar el modelo del Estado social que la validez del modelo en sí. Aunque las funciones del derecho pueden experimentar transformaciones en su intensidad y formas de realización, esto no significa que sean reemplazadas por funciones completamente nuevas.

3. Tipología de las Funciones del Derecho Una vez reconocida la posibilidad de identificar funciones del derecho que permiten captar su consistencia, es fundamental clasificarlas en dos categorías: funciones directas y funciones indirectas. 3.1. Las Funciones Jurídicas Directas Las funciones jurídicas directas son aquellas que el derecho desarrolla por sí mismo, sin depender del nivel de interiorización de las normas por parte de los individuos. Estas funciones son de carácter objetivo, es decir, pueden ser valoradas independientemente de cómo sean percibidas o asimiladas por los sujetos. Aunque el emisor de las normas no siempre busca conscientemente producir estas funciones, generalmente se anticipan a su surgimiento. Las funciones directas del derecho incluyen: a) Represión de conductas lesivas: Esta función se refiere a la prohibición y sanción de comportamientos que pueden dañar bienes públicos o privados. Es una de las funciones más evidentes y fácilmente reconocibles, ya que el derecho busca prevenir acciones que puedan causar daño. b) Incentivación de actitudes convenientes: El derecho no solo actúa a través de la prohibición, sino también promoviendo conductas deseables para el desarrollo social. Ejemplos de esto incluyen desgravaciones fiscales o ayudas financieras, que estimulan ciertos comportamientos en la sociedad. c) Determinación del status de los miembros de la comunidad: El derecho establece y regula las situaciones jurídicas de cada individuo o grupo en la sociedad, definiendo sus derechos y obligaciones. d) Distribución de bienes y cargas: El derecho regula cómo se asignan derechos y responsabilidades en la comunidad, basándose en principios de justicia, eficacia o utilidad social. Las combinaciones de estos principios reflejan la búsqueda de justicia dentro del ordenamiento jurídico. e) Instauración de poderes públicos: Esta función se refiere a la organización y legitimación de las autoridades que legislan, juzgan y dirigen la actividad política, destacando el papel del derecho en la estructuración del poder en la sociedad. 3.2. Las Funciones Jurídicas Indirectas Las funciones indirectas son aquellas que no surgen directamente del contenido normativo, sino que dependen de cómo los sujetos interiorizan las normas y del contexto en el que se aplica el derecho. Estas funciones se manifiestan de la siguiente manera: a) Función comunicativa: El derecho actúa como un conjunto de mensajes que se transmiten entre el emisor y el destinatario. Para que esta función sea efectiva, es necesario que el destinatario esté dispuesto a recibir y entender esos mensajes. b) Función orientadora de comportamientos: El derecho influye en la conducta social al establecer normas que los individuos tienden a seguir. Esta orientación depende no solo de la norma misma, sino también de cómo cada individuo la interioriza y responde a ella. c) Función de control social: Esta función resulta de la capacidad del derecho para guiar comportamientos, permitiendo al grupo social ejercer presión para mantener actitudes deseables entre sus miembros. Sin embargo, la efectividad de esta función puede verse limitada por factores personales y contextuales. d) Función de integración social: El derecho promueve la cohesión social y busca minimizar los conflictos, fomentando un entorno donde los individuos colaboran para lograr fines comunes. e) Función de resolución de conflictos: Aunque el derecho se utiliza para resolver disputas, a veces puede originar nuevos conflictos o no satisfacer las expectativas de las partes involucradas, lo que puede llevar a tensiones sociales. f) Función educativa: Las normas jurídicas no solo orientan comportamientos, sino que también educan a la sociedad en valores fundamentales, promoviendo un sentido de respeto y responsabilidad. g) Función legitimadora del poder: El derecho, al regular la actividad de los poderes públicos, les confiere un sentido de legitimidad. Sin embargo, esta legitimidad depende del grado de aceptación y respaldo que los individuos otorguen al ordenamiento jurídico. h) Restricción de la libertad de los individuos: La regulación jurídica implica la limitación de la libertad personal, ya que los individuos deben adaptarse a los modelos de conducta establecidos por el derecho. Aunque esta función tiene una connotación negativa, su justificación radica en la búsqueda de objetivos considerados beneficiosos para la sociedad. 3.3. La Función General del Derecho Tanto las funciones directas como las indirectas del derecho se fundamentan en su función general de regular la vida social. Esta regulación es esencial para la convivencia, el orden y la cohesión social, y refleja la importancia del derecho como herramienta para gestionar y guiar la interacción humana en una comunidad.