1.6. LA APLICACIÓN Y EFICACIA DEL DERECHO

1.6.1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO

La aplicación del Derecho es el conjunto de actividades dirigidas a ajustar la realidad social a los dictados de las normas jurídicas. Da plena satisfacción a su finalidad ordenadora de la vida social.

I. Descripción del proceder real del operador jurídico cuando aplica el Derecho

Es un ensayo de análisis fenomenológico del proceso mental que sigue el operador jurídico, cuando dictamina el caso que se le plantea. Teóricamente, el operador jurídico daría los siguientes pasos:

  1. 1o Fijación de los hechos concretos – La materia prima que hay que modelar. Todo caso jurídico es una historia. Los hechos han de ser comprobados en cuanto a su existencia real y en cuanto a sus elementos y circunstancias. Constituyen lo que denominamos supuesto fáctico o caso.

  2. 2o Selección de la norma aplicable – Complicado por: por lo extenso del conjunto de normas existentes y por la organización fragmentaria de los textos normativos. La labor se realiza según el sistema de Derecho continental, es el estudio ordenado y sistemático del OJ con predominio del método deductivo; en el sistema anglosajón o de commom law la formación se basa en la búsqueda y análisis de los leading cases, da énfasis al método inductivo.

  3. 3o Interpretación – Determinar el significado jurídico de la norma. Es la reconstrucción del supuesto de hecho que contempla la norma, que permita decidir si cabe la subsunción del supuesto fáctico planteado.

  4. 4o Aplicación en sentido estricto – Definitiva asociación de la consecuencia jurídica al caso planteado.

Manifestación real de estos pasos: Ahora bien, estos pasos teóricamente diferenciados, se manifiestan en realidad de una forma entremezclada. De entrada, se da una relación dialéctica entre la fijación de los hechos y la elección de la norma. Muchas veces los hechos son elaborados para su encaje. También, según los hechos se elige o se desecha una norma u otra en labor de tanteo y ensayo (Larenz). Se prueba la idoneidad de una norma hasta llegar a la adecuada.

Como se concibe la aplicación del Derecho: La aplicación del Derecho se reduciría a la mera subsunción del supuesto fáctico o caso acontecido al supuesto de hecho previsto en la norma, y la asociación de la consecuencia jurídica mediante una operación lógica. Esto se desmiente, ya que es más una tarea de individualización, realización o elaboración del Derecho (CASTÁN TOBEÑAS). Es una visión más amplia y funcional de las actividades del operador jurídico, no ceñida a la visión particularizada de la norma jurídica, sino con una visión global del OJ. No se prescinde de ninguna pauta metodológica, pues cuando se aplica el Derecho se pretende que cumpla su función ordenadora.

II. La interpretación de las normas

Sin la fijación del sentido de la norma, se interpretarían tanto las legales como las consuetudinarias, pero la teoría de la interpretación se refiere a las normas legales por ser escritas en el Derecho contemporáneo.

El art. 3.1 CC ha regulado los medios de interpretación con dudosa oportunidad y escaso valor jurídico. Dudosa oportunidad, porque lo importante es interpretar bien, no cómo. Con escaso valor jurídico por la amplitud y flexibilidad de la formulación propuesta y porque no tiene sentido alegar el incumplimiento del art. 3.1 CC solo.

Los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC son:

  • El sentido propio de las palabras: Criterio gramatical.

  • El contexto: Hace referencia a los criterios gramaticales y sistemáticos (posición de la norma en el OJ).

  • Los antecedentes históricos y legislativos: Criterio histórico. Son antecedentes históricos las leyes o las normas

    anteriores que ha habido en la materia; los antecedentes legislativos son los trabajos preparatorios del

    procedimiento legislativo conducente a su aprobación, y los textos generados en el transcurso del mismo.

  • La realidad social del tiempo en que [las leyes] han de ser aplicadas: Criterio sociológico. Al interpretar una ley han de tenerse en cuenta las circunstancias sociales del momento, si éstas han cambiado, el sentido de la ley ha de adaptarse a la nueva realidad. Este criterio permite la evolución de la interpretación de las leyes en la

    cambiante realidad social; pero un uso abusivo del mismo crea inseguridad jurídica.

  • El espíritu y la finalidad de las normas: hace referencia, al criterio lógico, según la ratio legis, la razón de ser de la

    norma y al criterio teleológico, que es la finalidad pretendida por la norma.

    Interpretación restrictiva, es aquella en la que el sentido resultante de la norma tiene un ámbito menor del que se desprende del significado gramatical del texto. Interpretación extensiva, es aquella en la que el sentido resultante de la norma tiene un ámbito más amplio de lo que se desprende del sentido del texto literal.

    Se dice que no son susceptibles de interpretación extensiva las normas prohibitivas, las sancionadoras y las limitativas de la capacidad de obrar y del libre ejercicio de los derechos. Aunque en la práctica estas reglas son invocadas con frecuencia, tienen un valor relativo, pues lo importante es fijar el auténtico sentido o significado de la norma.

III. La integración del Derecho

A) Concepto

Es la actividad dirigida al hallazgo de soluciones jurídicas a aquellos casos que no están contemplados directamente por las normas jurídicas vigentes, colmar las lagunas del Derecho. Por laguna del Derecho no cabe entender que haya un vacío en el OJ, pues se ha asumido la plenitud del OJ; que implica que el OJ tiene fuerza suficiente como para elaborar la solución al caso no previsto, es decir, se autointegra. Siendo así, probablemente sea más correcto hablar de lagunas legales.

En Derecho español se recurre a los PGD y la analogía, dado que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, (la jurisprudencia tiene valor complementario).

B) La argumentación jurídica, en general

a) Planteamiento

El juez al sentenciar impone su decisión, no porque sea la mejor o más justa, sino porque tiene potestad para ello (LACRUZ).

El Derecho no se mueve en el ámbito de las verdades abstractas, sino en el de las soluciones razonables, por eso no cabe desconocer las particularidades de lo que puede llamarse lógica jurídica.

b) Algunos tipos de argumentación

Algunos tipos de argumentos que son usados frecuentemente por los operadores jurídicos del Derecho:

  1. 1o  Argumento reducción al absurdo – Llevada una proposición a sus últimas consecuencias prácticas éstas se revelan contradictorias, insensatas.

  2. 2o  Argumento a fortiori – Si la norma, es aplicable a un determinado caso, con mayor razón lo será a otro. Se funda en la apreciación del merecimiento. Se manifiesta en dos esquemas: el argumento a minori ad maius (aplicable a la imposición de una desventaja) y el argumento a maiori ad minus (aplicable a la atribución de una ventaja).

  3. 3o  Argumento a contrario – Cuando el legislador ha impuesto determinada consecuencia en un caso, y no en otro, se entiende que ha pretendido excluirla en este segundo. Inclusio unius, exclusio alterius.

  4. 4o  Argumento analógico – Se refiere a la analogía.

C) La analogía

Es un procedimiento de integración consistente en la aplicación expansiva de una norma a un caso no previsto en ella, pero que presenta igualdad jurídica esencial con los sí previstos por la norma.

Suelen distinguirse la analogia legis (considera la expansión de la aplicación de una sola norma, va de lo particular a lo particular) y la analogia iuris, (expansión de la aplicación de un conjunto de normas, mediante la abstracción por inducción del principio normativo que las informa, va de lo general a lo particular). Esta última sería hallar un PGD, por eso el método analógico se manifiesta con propiedad únicamente en la analogia legis.

¿Cómo regula el Derecho español la analogía? “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón” (art. 4.1 CC). La aplicación analógica requiere la existencia de una laguna legal; la igualdad jurídica entre el supuesto previsto y el caso al que se quiere aplicar la norma; y la inexistencia de una prohibición legal de aplicación de analogía (art. 4.2 CC).

1.6.2. EFICACIA DEL DERECHO

La eficacia del Derecho se refiere al cumplimiento de su finalidad de ordenar la convivencia social; por tanto, los efectos de las normas son aquellas propiedades o características que tienen en orden a que cumplan su finalidad or- denadora de la vida social. La teoría clásica de los efectos de las normas distingue la eficacia general obligatoria, la eficacia sancionadora y la eficacia constitutiva.

I. La eficacia general obligatoria de las normas

Es el deber jurídico de cumplimiento de las normas. Éstas han de ser cumplidas por sus destinatarios, que tienen un deber jurídico de observar la conducta prevista en la norma, quedando así ordenada la vida social.

En el Derecho español, el art. 6.1,1 CC establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Se trata de un PGD para garantizar la efectividad social de las normas. Existen reglas especiales que modulan tal principio, el art. 6.1,2 CC dice el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen, las normas pueden establecer efectos especiales en aquellos casos de no observancia de la ley por error del destinatario.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable se contempla en el art. 6.2 CC. En ciertos supuestos, los destinatarios de las normas, en virtud del principio de autonomía privada, pueden acordar no someterse a la ley que el ordenamiento jurídico prevé para su caso.

II. La eficacia sancionadora de las normas

Las normas prevén una reacción jurídica para el caso de incumplimiento de lo previsto por parte de los destinatarios, y puede venir determinada en la propia norma o estar prevista de forma general en una norma ad hoc. En el primer caso, la reacción se manifiesta en la estructura de la norma jurídica como consecuencia jurídica extraordinaria.

En general, las consecuencias de la violación de las normas son la calificación del acto como ilícito y la imposición de la sanción prevista. Las sanciones pueden ser muy diversas, a título de ejemplo: la pena, la ejecución forzosa o la nulidad.

Las modalidades de violación de las normas y de la sanción que con carácter general se establecen en el art. 6.3 CC.

III. La eficacia constitutiva de las normas

Expresa el efecto organizador de la vida social del Derecho; por su fuerza, la realidad social deviene realidad jurídica.

IV. Los límites de la eficacia de las normas jurídicas

A) Cuadro general de límites

La eficacia de las normas está determinada por las dimensiones de espacio y de tiempo.

Ef. en el tiempo: Desde entrada en vigor hasta extinción o derogación. La sucesión de leyes la resuelve Do transitorio.

Ef. en el espacio: El territorio del Estado que conforma el OJ en que se insertan. La coexistencia de diversos OJ plantea conflictos de leyes en el espacio, resueltos con normas de conflicto que constituyen el Derecho internacional privado.

B) La entrada en vigor de las leyes

Momento en que la ley empieza a tener vigencia, es decir produce efectos y se aplica. El art. 2.1 CC dice que las leyes entrarán en vigor a los veinte días (vacatio legis) de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone de otra cosa.

C) Finalización de la vigencia de las leyes

Existen diversas modalidades de término de vigencia de las leyes. Hay límites intrínsecos (ley promulgada con un plazo de vigencia o para unas circunstancias excepcionales), o con carácter extrinseco:

La derogación de una ley es la declaración, hecha por el legislador, de cese de la vigencia de dicha ley.
La derogación tácita se produce sin manifestación expresa por parte del legislador. No cabe admitir la existencia de

dos normas que regulen, con el mismo significado y alcance, la misma materia: lex posterior derogat anterior (art. 2.2 CC).

La derogación expresa se produce con manifestación explícita por parte del legislador (art. 2.2 CC). Puede ser: específica, si el legislador enumera concretamente las leyes que se derogan o genérica, si el legislador emplea una frase ritual para indicar la derogación La voluntad derogatoria del legislador se recoge en las disposiciones derogatorias. Salvo en la derogación expresa específica, el problema práctico que plantea la derogación consiste en la determinación de su alcance concreto; a veces, ello requiere una ardua labor de interpretación de la ley nueva y antigua.

D) El problema de la transición de las leyes

En la sucesión de leyes en el tiempo, hay que determinar la eficacia de la ley nueva sobre lo producido bajo la anterior. Las normas de Derecho Transitorio son “el conjunto de reglas destinadas a determinar la eficacia de la ley en el tiempo, o, lo que es igual, a resolver los conflictos que pueden ocurrir entre la ley nueva y la anterior derogada por ella, adaptando los preceptos de la ley nueva a los estados de Derecho nacidos al amparo de la ley anterior” (CASTÁN TOBEÑAS). Se recogen en las denominadas disposiciones transitorias.

Las disposiciones formales no regulan de forma directa la realidad social, sino que nos indican qué ley ha de aplicarse. Disposiciones materiales regulan directamente el supuesto de hecho contemplado de carácter transitorio.

Es irretroactiva una ley cuando sólo debe ser aplicada a los actos que se realicen después de su entrada en vigor. Es retroactiva cuando se aplica a las situaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de aquélla.

Grados de retroactividad: Efectos agotados (nacidos y acabados con anterioridad al momento de referencia) efectos pendientes (nacidos pero no consumados) y efectos futuros (no nacidos). La retroactividad puede ser:

  • Retroactividad de grado máximo: La ley se aplica en efectos agotados, pendientes y futuros.

  • Retroactividad de grado medio: La ley afecta en efectos pendientes y futuros.

  • Retroactividad de grado mínimo: Sólo respecto de los efectos futuros.

    El legislador determina la retroactividad o irretroactividad de la ley que dicta, y su poder no encuentra otros límites que los de su potestad legislativa: sólo si existen reglas constitucionales sobre la irretroactividad de determinados tipos de leyes, el legislador queda vinculado por ellas.