El Procedimiento Cautelar

Solicitud

La autonomía de la pretensión cautelar se manifiesta en los requisitos específicos de la solicitud de la medida de que se trate en relación con la demanda principal.

Jurisdicción y Competencia

La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para conocer de las medidas cautelares al establecer que será Juez competente el que esté conociendo de la demanda principal o va a conocer de la misma, en primera instancia, si la tutela cautelar se solicita “durante la sustanciación” de la segunda instancia o de la casación, el Tribunal “ad quem” será el competente para su resolución desde que se emplace a las partes para su personación ante el Tribunal de apelación o de la casación, con la correspondiente remisión de los autos (art. 723.2).

De esta regla general, la LEC desciende a “casos especiales” y establece las normas de competencia para el supuesto de que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios bien porque esté sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero, en los artículos 722 y 724 dedicados, respectivamente, a la solicitud de medidas y al Tribunal competente para enjuiciarlas.

Respecto del arbitraje, el interesado podrá solicitar del Tribunal medidas cautelares para el aseguramiento de su pretensión antes o durante el procedimiento arbitral tramitado en España, siempre que se acredite la existencia del convenio arbitral o la condición de parte en ese procedimiento; también la admite en el supuesto de formalización judicial del arbitraje conforme al artículo 15 de la Ley 60/2003 de Arbitraje.

En cuanto a la competencia internacional (jurisdicción de los Tribunales españoles en esta materia), la LEC se remite, en primer lugar, a lo acordado en los Tratados y Convenios de los que España sea parte. “Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación” (art. 722). Además, existen Convenios multilaterales en los que España es parte, especialmente el Convenio de Bruselas de 1968 que ha sido sustituido por el Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y, para determinados países europeos extracomunitarios, el Convenio de Lugano de 1988, también sobre competencia y ejecución civil de resoluciones judiciales.

La competencia territorial para conocer de la pretensión de MMCC en esos “casos especiales” viene determinada en el art. 724. En relación con el arbitraje, será Tribunal competente el del lugar donde el laudo ha de ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deben producir sus efectos. Respecto al proceso ante Tribunal extranjero, rige la misma regla, pero de nuevo, bajo el acatamiento a la norma de Derecho internacional aplicable: “salvo lo que prevean los Tratados”.

Capacidad de Postulación

La ordenación específica del procedimiento cautelar no contiene una norma concreta sobre este presupuesto procesal, por lo que ha de regirse por las previsiones generales. Así, a tenor del art. 23.1, la regla general de la comparecencia en juicio por medio de procurador habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del pleito, tiene como excepción los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900€ e idéntica excepción tiene la intervención del abogado, conforme al art. 31.2.1.

Sin embargo, la aparente claridad de la regla se enturbia por las excepciones previstas en materia de MMCC urgentes previas al proceso, previstas en los arts. 23.2.3 y 32.2.2. Estas normas han de interpretarse como una posibilidad (poco recomendable) del solicitante de no hacerse representar mediante procurador, ni asesorar por abogado, cuando las MMCC se soliciten con anterioridad a la demanda, y sean “urgentes”, y ello aunque la cuantía de la pretensión principal exceda del límite de 900€.

Preclusión

A tenor del art. 730.1, “Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal”. Esta regla tiene dos excepciones, pues las MMCC pueden solicitarse antes o después de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal:

  1. Las MMCC pueden solicitarse antes de la demanda “si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (art. 730.2 en relación con art. 725).
  2. Las MMCC pueden también pedirse después de presentada la demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del recurso interpuesto, pero cuando la petición se base “en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos” (art. 730.4), y cuando se pida la modificación de las medidas adoptadas.