La Costumbre Internacional como Fuente del Derecho

La costumbre es una de las fuentes normativas recogidas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECI). Algunas de sus características son que es un mecanismo de creación del derecho internacional y que se configura como fuente principal del derecho internacional general.

Su contenido puede estar recogido en tratados internacionales o en resoluciones de organizaciones internacionales, e incluso en constituciones u otras normas de carácter general. Estas formalizaciones facilitan su identificación o auxilian en la determinación de su alcance. La norma de la costumbre emana del comportamiento recíproco de los Estados en sus relaciones mutuas.

La costumbre internacional es un procedimiento espontáneo de elaboración del derecho internacional. Emana del comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales; un comportamiento habitual que se convierte en norma jurídica exigible. La ausencia de una autoridad o legislador a escala internacional ha hecho que la costumbre haya sido la fuente por excelencia del derecho internacional.

En la actualidad, el carácter heterogéneo de la sociedad internacional y la complejidad de las relaciones internacionales han favorecido el uso del tratado internacional como fuente normativa preferente, dada la mayor precisión y seguridad de lo escrito. La proliferación de tratados multilaterales de codificación a partir de la segunda mitad del siglo pasado ha relegado a un segundo plano la relevancia de la costumbre como fuente del derecho, sin que sea óbice para afirmar su valor en la interpretación y actualización de dichos tratados, como en la regulación de materias que no cuentan con tal codificación. La costumbre sigue siendo una vía adecuada para hacer emerger normas de alcance universal, normas que se adapten fácilmente a los cambios de la sociedad internacional.

Noción y Naturaleza Jurídica

En el Art. 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) podemos encontrar los elementos básicos que nos ayudan a definir la costumbre. La CIJ debe aplicar la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Se señala el carácter informal de la costumbre como emanación de un conjunto de comportamientos o precedentes que constituyen una práctica y que se acumulan con un mismo sentido y se realizan con la aceptación de su relevancia jurídica con la voluntad de adquirir alguna obligación jurídica. Desde una concepción voluntarista del Derecho Internacional se ha definido como un pacto tácito entre los Estados.

Para aquellos que defienden que los Estados solo pueden obligarse en el plano internacional mediante su consentimiento, la costumbre no puede ser otra cosa que un pacto o un acuerdo de carácter no escrito. Esta visión ha querido ser matizada por una noción más consensual, sobre todo del Derecho Internacional. La fuente de validez del Derecho Internacional es el consentimiento de los Estados, el consenso general de todos ellos.

El Derecho Internacional se caracterizaría como la cristalización de un consenso general o una conciencia jurídica generalizada respecto de una pauta de comportamiento que se impone como derecho objetivo. La identificación de voluntades individualizadas sería relevante en la fase inicial de formación de la costumbre, pero en última instancia es suficiente que los preceptos sean aceptados generalmente por el resto de la comunidad internacional.

Elementos de la Costumbre Internacional

Deben concurrir dos elementos para poder hablar de costumbre internacional como fuente:

  1. Elemento Material

    Es la repetición generalizada, constante y uniforme de comportamientos. Se trata de que ante una situación determinada, los Estados adopten una misma posición. Los precedentes que conforman esa sucesión de conductas pueden ser de distinta naturaleza: actos materiales, conductas pasivas o abstencionistas o declaraciones públicas. La tipología de actos que puede contribuir a la creación de un precedente es amplia. Más relevante es que ese conjunto reúna las características de uniformidad, constancia y generalidad que los califiquen como práctica entre Estados.

    • Uniformidad

      Los precedentes estatales deben poseer una significación parecida, y hay que poder inducir una regla de comportamiento. Es necesaria una identidad en el uso de los Estados relativo a una cuestión determinada. El hecho de que la práctica haya de ser idéntica no significa que deba serlo a la perfección. La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en el caso de las pesquerías, reconoce que puede haber incertidumbres y contradicciones, lo que es relevante en obligaciones de abstención.

    • Constancia

      La consolidación de la práctica requiere la repetición de un número significativo de actos y la valoración de cómo reaccionan distintos Estados a las acciones u omisiones de los demás. Todo ello conlleva el paso de un periodo de tiempo. En otras épocas, para verificar la existencia de una costumbre internacional se había exigido una “práctica inmemorial” o, como decía Grocio, un periodo de 100 años. En la actualidad se ha flexibilizado, y así lo ha determinado la Corte Internacional de Justicia en el caso de la plataforma continental del mar del Norte. En el ámbito de la delimitación y régimen jurídico de los espacios marítimos han emergido numerosas costumbres. La laxitud de la exigencia de la constancia o la duración de la práctica se fundamenta en el aumento en la intensidad y la frecuencia de las relaciones entre los sujetos internacionales y la existencia de foros de debate universales como la ONU, que permiten que una conducta estatal sea debatida, conocida y copiada o protestada por el resto de la sociedad internacional. No puede decirse que haya algo así como una costumbre instantánea, dado que siempre van a ser necesarios tiempos razonables para que las prácticas sean conocidas y valoradas, y se pueda reaccionar a ellas en un sentido u otro.

    • Generalidad

      Las conductas estatales que dan lugar a una costumbre internacional no brotan en todo el planeta. Un grupo reducido de Estados interesados actúa de una determinada manera y el resto sigue o no la pauta. La práctica inicial debe generalizarse en todos los Estados. No implica que todos o cada uno de los Estados deba realizar un acto u omisión consciente. Basta con afirmar la no oposición expresa a dicha práctica, que equivaldría a una aceptación tácita. El derecho internacional incorpora la figura del objetor persistente. Un Estado puede impedir que la costumbre le sea exigible con su oposición al uso de forma continuada, sin que esta oposición cercene la consolidación de la nueva costumbre. No cabría la posibilidad de que un Estado cuestionara la obligatoriedad de una obligación emanada de una norma de jus cogens preexistente. Este tercer requisito solo se predica de aquellas normas que pretendan tener alcance universal.

  2. Elemento Espiritual

    El elemento espiritual de la costumbre se ha definido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como la convicción de los Estados, cuya actuación está amparada por el Derecho Internacional. Actúan o dejan de hacerlo porque están obligados o facultados a hacerlo así. El requisito ha sido criticado por un sector de la doctrina muy prestigioso, llegando a afirmar que no es necesaria su concurrencia, pues parece implicar la necesidad de analizar la “psique” entre los Estados, que no se puede saber cuál es su convicción.

    No se trata de saber su opinión o convicción, sino examinar sus conductas y determinar si es posible inducir que no son aleatorias sino que son la prueba de la aceptación previa de una obligación. Un comportamiento va acompañado de una declaración o una exposición de motivos; habrá que atender al sentido de dicha explicación y no pretender establecer qué pensaba realmente quien la emitió. La jurisprudencia internacional ha sido unánime al exigir la presencia de este elemento acompañando a la práctica estatal para hablar de costumbre y no de meros usos cuya vulneración no generaría responsabilidad internacional.

    El elemento espiritual se construye mientras la práctica se generaliza. La reiteración de una pauta de conducta hace que los Estados implicados la acepten como derecho y continúan repitiendo el uso en cumplimiento de la obligación aceptada. A veces, puede funcionar a la inversa. Las organizaciones internacionales han propiciado la adopción de declaraciones programáticas que no respondían a una práctica previa. En la medida en que la práctica estatal se deje guiar por esos requerimientos, cabría acabar probando la presencia de los dos elementos de la costumbre internacional.

Clases de Costumbres Internacionales

Las costumbres internacionales se han clasificado en función de su alcance subjetivo, es decir, del número de Estados a los que obliga. Se distingue entre costumbres universales, regionales y locales. La clasificación aporta dos aspectos normativos relevantes: el alcance subjetivo de la costumbre y determinar a quién corresponde la carga de la prueba de la existencia de costumbre.

  1. Costumbre Universal

    Obliga a toda la sociedad internacional de Estados. Es derecho internacional general. Normas como la prohibición del uso de la fuerza armada entre Estados, la prohibición de la esclavitud o la tortura, la libertad de navegación en alta mar, la inviolabilidad de los agentes diplomáticos, etc., tienen carácter universal. Muchas han sido recogidas en tratados o en textos declarativos, pero estas reglas obligan por su naturaleza consuetudinaria.

  2. Costumbre Regional o Particular

    Vincula a los Estados de una determinada región geográfica o que comparten afinidades culturales, ideológicas o de cualquier otra índole y que hayan participado en su formación o bien la hayan aceptado con posterioridad.

  3. Costumbre Local o Bilateral

    Tiene una consecuencia jurídica notoria. En las costumbres no universales corresponde a quien alega su existencia correr con la carga de la prueba. En el caso de la costumbre universal no hay carga de la prueba, sino que se entiende que el juez conoce el derecho y se aplicará aquella norma consuetudinaria general, tanto si ha sido alegada como si no. El objetor debe asumir la carga de probar que ha mantenido su objeción de manera constante y sin excepción desde los mismos inicios de la práctica.