El contexto de la definición del Derecho

1. Definición del derecho y análisis del lenguaje

Las ventajas del análisis lingüístico

Con el se intenta explicar el sentido del derecho con un lenguaje común, que contendrá el sentido de la palabra derecho, así, podremos situarnos en la perspectiva más fructífera para comprender el sentido preciso que tiene la propia acción de definir el Derecho, como una creación humana con carácter  convencional.

Habría que reflejar la inexistencia de un vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de vista, en los usos que adquiere, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de esa realidad convencional que reconocemos bajo el nombre de Derecho.

Las insuficiencias del análisis lingüístico

Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionar elementos para una inmediata identificación del concepto, nos da algunos otros problemas relativos al término, y es que se ha comprobado que la palabra, tiene un gran dosis de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva.

Ambigüedad

Podemos definir la palabra derecho como un concepto unívoco de carácter convencional. Podemos confirmar esta aseveración analizando las siguientes expresiones: –Dº Objetivo norma o conjunto de normas dictadas para un determinado procedimiento en un determinado ámbito. “La mayoría de edad es a los 18 años”. Se conoce como Teoría Normativa. –Dº Subjetivo equivalente a facultad o poder que es atribuido por cualquier otro tipo de normas (jurídicas, morales…) “El carnet me permite circular por la calle con un vehículo a motor”. Se conoce como Teoría Personalista –Sinónimo de Justicia, nos evoca a un determinado ideal de justicia. “No hay derecho a que trates así a tus padres” –Dº como fenómeno jurídico que estudia al mismo “Dº es una disciplina teórica muy interesante”

Entre todas estas acepciones existe una íntima conexión, lo que conlleva a que los autores que se adhieren a Tesis Normativistas, a declinarse por la acepción de derecho objetivo; y a los autores que se adhieren a las Tesis Personalistas, escoger la acepción de derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa como referente el Derecho Objetivo, esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma jurídica que los reconozca.

La palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone normas jurídicas que se legitiman por su calidad de justas o que pueden ser objeto de crítica por su calidad de injustas. Y es imposible hacer ciencia del derecho, sino se disponen de las normas jurídicas que la constituyen. Así que se optará por derecho objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación del resto.

En otros idiomas como el inglés, esta ambigüedad es casi inexistente, pues denominan al derecho objetivo, Law, y ciencia del derecho Jurisprudence.

Vaguedad (imprecisión)

El término está afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso se reducen sus múltiples significados al derecho objetivo. Hay muchas dificultades para encontrar un atributo tipificador del Derecho, que aun siendo común a cada una de ellas, ayude a deslindarlo de otras acciones diferentes. Coactividad, es muy común ponerlo como elemento caracterizador, pero hay amplios sectores del O.J. a los que parece ser ajena. Imperatividad, al igual que en el caso de la coactividad, se le ha atribuido esta característica al derecho, pero esta, tampoco esta libre de trabas, pues no nos permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y tampoco , no todas las normas son imperativas, como son el caso de los Art. 4 y 5 de la CE’78. Generalidad, muchos quieren encontrar en ella una característica del derecho, pero esto supondrá dejar fuera del mundo jurídico a las sentencias judiciales.

La vaguedad, no afecta solo al término derecho, sino a otras muchas palabras.

Emotividad

La palabra derecho presenta una gran carga emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, algunas expresan emociones. No faltan palabras que conjugan su significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la carga emotiva de los términos lingüísticos perjudique su significado por la tendencia general de ampliar o restringir el uso del término. Puede decirse que la palabra derecho tiene una gran carga  emotiva que dificulta su definición.  Ej.: no es lo mismo la expresión derecho en un sistema democrático que en uno dictatorial.

2. Definición del derecho y tradiciones jurídicas

Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solución del problema a la tradición. Así entenderemos derecho como todo aquello que viene siendo entendido como derecho tradicionalmente. Si ya hemos reconocido la existencia de cierto acuerdo o consenso con relación a algo que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definición. Sin embargo, esta teoría encuentra algunos problemas difíciles de soslayar. Y es que aun admitiendo que existe un consenso con relación a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si coinciden ambas apreciaciones, y si no es así, cual de ellos sería el consenso habilitante. Habrá que determinar también cual es, su concreta tradición, ya que puede discernirse diversas tradiciones que difieren de manera sensible.

El concepto de derecho.

1. Teoría tridimensional del derecho

La insatisfacción que produce analizar  las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integración adecuada serviría para proporcionar una consideración global del derecho. La teoría tridimensional sugiere que  el derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma), y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representación de la justicia). Esta tesis alcanzó una gran difusión dentro de la teoría del derecho español. La aceptación de las tres teorías no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que abrazan las tesis tridimensionalitas. Por un lado es consideración general que las tres perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensión de la realidad jurídica, sin embargo hay  quienes insisten en el carácter independiente y autónomo de cada una de ellas. De igual modo hay quien entiende que debería añadirse a estas tres perspectivas la competencia de la filosofía del derecho.

Emil Lask, ha sido expuesta de manera sistemática a partir de los cuarenta, por el jurista brasileño, Miguel Reale, alcanzando una gran difusión en el derecho español. Antonio Fernández Galiano,  quien aún manteniéndose dentro del esquema del tridimensionalismo jurídico, entiende que tanto el estudio del derecho como norma, como hecho social y como valor deben atribuirse a la competencia de la filosofía del derecho.

2. El origen de derecho.

Existe una estrecha correlación entre derecho y sociedad (necesidad de una para existir la otra) Se rigen por una serie de pautas cuya reiteración los termina convirtiendo en usos y costumbres.

Conforme a estos presupuestos, el análisis del origen del derecho se condensaría en la constatación de las circunstancias de la vida social, que promueve su regulación con arreglo a mecanismos estrictamente jurídicos, lo que nos eximiría de la necesidad de determinar cuales son los caracteres que permiten la identificación de estos últimos.

Morgan Friedman, imposibilidad de existir una sociedad sin existir derecho.

David Hume expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las reglas jurídicas, resultando las tres siguientes:

-La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de todos los miembros de la sociedad. -El egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes a repartir -La igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuo (les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas)

Coinciden en buena medida las que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del derecho:

-La vulnerabilidad humana (conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia) -La igualdad aproximada. -El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresión en la vida social.

-La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad y su regulación jurídica.  -La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses en aras al sometimiento a reglas jurídicas.

José Delgado Pinto, los problemas de la vida social que hacen necesaria la existencia de reglas jurídicas son “aquellas que plantean las relaciones entre hombres, que actúan por su propio interés y que al mismo tiempo son moderadamente escasos o susceptibles de ser destruidas o dañadas por la acción humana”

Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ahí que se presente, según Gregorio Peces Barba, al poder como hecho fundante de cualquier realidad jurídica.

3. Derecho y poder.

Es común en la doctrina jurídica entender que la consideración del poder como hecho fundante básico proporciona una visión más precisa y real que la concepción del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresión fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de justificación y la de origen del derecho. Por el contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresión como sinónimo de origen con independencia de que pueda también referirse como justificación del derecho.

La relación entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la garantía del cumplimiento del derecho, y es que difícilmente podría concebirse un derecho eficaz si no dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones.

Podemos decir por tanto que el derecho se constituye como el hecho fundante básico del poder de producción y garantías jurídicas. EL orden jurídico se presenta como auténtico principio de cualquier realidad jurídica.

Poder: conditio sine qua non del derecho, con capacidad para obligar y con valor de justicia y coactividad.

Norberto Bobbio, el derecho se presenta como la cara y la cruz de una misma moneda, no menoscaba en absoluto las posibilidades que ofrece la remisión a la idea de poder, en orden a la más adecuada percepción del fenómeno jurídico.

4. La definición del derecho.

Las definiciones insuficientes del derecho.

Destacan las que identifican al derecho en su referencia ética o al valor de la justicia, ya que incurre en la falacia al considerar que todo derecho es justo. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al derecho como “un punto de vista sobre la justicia” según Luis García Lacambra, pero la historia nos enseña que no todos los ordenamientos jurídicos son producidos con la idea de reflejar soluciones justas. No se puede considerar la coactividad como un elemento definitorio. Censurable es también el que reconoce a las normas jurídicas por su origen estatal, ya que el Estado constituye una organización política muy reciente con relación al fenómeno jurídico.

Sergio Cotta, define el derecho como la regla antológicamente justa de la coexistencia.

Las notas distintivas del derecho.

No parece que se pueda ir mucho más allá en el análisis de los atributos del derecho . En referencia a su carácter humano nos permite emplazar al fenómeno jurídico como una creación de los hombres establecida para la regulación de

las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificación del carácter social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un mayor detallismo de todas sus facetas. Finalmente la identificación del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los órganos que formen y garanticen la eficacia del derecho, y que determina, su integración en el sistema jurídico, volviendo a la Tª de Gregorio Peces Barba.

Los elementos de la definición del derecho.

Hemos asumido como inherente al fenómeno jurídico el elemento normativo, así que cualquier definición de derecho tendrá que tomar como base el contenido de la regulación de tales normas: -Represión de conductas lesivas para bienes públicos o privados. -La incentivación de actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. -El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. -La distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. -La institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.

Una definición provisional del derecho lo concebiría como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida social a través de esas normas. Así hablaremos de dos tipos de sanciones: – Jurídico negativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia. – Jurídico positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realización de las conductas.                            En esta definición sólo se pretende destacar en que consiste el derecho.

Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, quien opta por una definición normativa del derecho, que debe tomar en consideración a la realidad social y a los valores jurídicos.  Se consolida la tesis que circunscribe los términos de la relación derecho-valor al terreno de la legitimidad del ordenamiento jurídico, excluyéndola por completo de la problemática de la definición del derecho.