El Delito de Prevaricación

1. Concepto y Elementos

La prevaricación es un delito que consiste en que una autoridad o funcionario dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Los elementos del delito son:

  • Autor: Una autoridad o funcionario público.
  • Conducta: Dictar una resolución arbitraria.
  • Resultado: Perjuicio para la Administración Pública o para un particular.
  • Elemento subjetivo: Dolo, es decir, intención de dictar una resolución arbitraria.

2. La “Arbitrariedad” de la Resolución y el Conocimiento de su “Injusticia”

Una resolución es arbitraria cuando no puede justificarse de forma convincente con los materiales normativos aceptados por el ordenamiento jurídico.

La idea de justicia, en cambio, no remite al ordenamiento jurídico, sino a las distintas concepciones sobre la misma (ética).

La opinión mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia entiende que, a los efectos del art. 404 CP, las nociones de arbitrariedad e injusticia han de ser consideradas equivalentes.

2.1. ¿Cómo se determina la concurrencia del elemento «arbitrariedad»?

La jurisprudencia viene aludiendo a tres aspectos:

2.1.1. La absoluta falta de competencia de quien toma la resolución.

  • Ejemplos:
  • Un profesor de Derecho penal pone una nota de Derecho mercantil (incompetencia por razón de la materia).
  • El pleno del ayuntamiento de una localidad dicta una resolución que ha de aplicarse en el municipio vecino (incompetencia por razón del territorio).
  • Un director general resuelve cuando corresponde al ministro (incompetencia jerárquica).

2.1.2. La infracción de las más elementales normas procedimentales.

  • Ejemplos:
  • Se sanciona a un sujeto omitiendo un trámite de audiencia expresamente dispuesto.
  • Se deniega una concesión sin solicitar un informe preceptivo.
  • Se ocupa un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio.

2.1.3. Que el fondo de la resolución implique una contradicción «patente y grosera» con el ordenamiento jurídico.

Hay que diferenciar entre arbitrariedad e ilegalidad: una resolución puede ser ilegal, por basarse en una interpretación errónea o incluso discutible de una norma, sin por ello ser arbitraria.

Para que se dé este supuesto de arbitrariedad se ha de estar ante una resolución que ni siquiera superficialmente pueda justificarse por medio de los instrumentos normativos admitidos por el ordenamiento jurídico (disposiciones de Derecho positivo y métodos y cánones interpretativos aceptables).

Sólo se prevé la comisión dolosa.

  • Ejemplo:
  • Un funcionario incompetente que sin malicia dicta una resolución con las características expuestas está dictando una resolución arbitraria (con independencia de que su conducta sea atípica, por faltar la imputación subjetiva).

2.2. La Prevaricación en Comisión por Omisión

Se puede cometer «en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución» (STS 82/2017).

  • Ejemplos:
  • Un alcalde que no expide un certificado de empadronamiento, cuando el plazo normal de expedición era de uno a dos días.
  • Un alcalde que no inicia actuaciones por infracción de la normativa de ruidos a pesar de haber sido informada de su existencia por la policía y el afectado a lo largo de seis años.

3. El Cohecho (Arts. 419-427 CP)

Con el nombre de «cohecho», se regulan comportamientos que tienen que ver con lo que en lenguaje cotidiano se denomina «soborno».

El objetivo de estas disposiciones es preservar el buen funcionamiento de la Administración mediante la evitación de la influencia del interés privado en el ejercicio de las funciones públicas, preservando su imparcialidad.

Cohecho activo es el comportamiento del particular que lleva a cabo el soborno o acepta la exigencia del funcionario se denomina cohecho activo.

Cohecho pasivo es el del funcionario que solicita o acepta la dádiva o promesa.

Los adjetivos «activo» y «pasivo» no tienen que ver con la conducta (pedir, aceptar), o quien lleva la iniciativa sino con la condición del autor.