Generalidades

Razones por las Cuales se Aplica Ley Extranjera:

  • Conforme con la naturaleza de la relación jurídica (Savigny)
  • Realización del fin social de la norma en la vida jurídica de las personas (Jitta)
  • Fin social que tuvo en vista el legislador (Pillet)

Fuente de Aplicación de la Norma Extranjera:

  • Ley nacional
  • Tratado
  • Acuerdo de las partes

Principios del Derecho Internacional Privado

Fundamento de Aplicación de la Ley Extranjera

No se refiere a la causa inmediata de la aplicación de la ley extranjera -ley nacional atributiva- sino al conjunto de los principios teóricos que hacen posible dicha aplicación.

Clasificación de Fundamentos:

Utilitarios – Políticos – Jurídicos

Fundamentos Utilitarios

Hostilidad Recíproca

Más bien impide la aplicación de la ley extranjera. Ej.: Edad Media.

Cortesía Internacional

Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII, escuela angloamericana. Se aplica ley extranjera por conveniencia o utilidad, no se pierde soberanía. Críticas:

  • No es argumento jurídico, queda sujeto al capricho del juez.
  • Si concurren varias leyes, al elegir sólo una, se es cortés con ésta y descortés con las otras.
  • A dos situaciones iguales, se podría ser cortés con una y descortés con la otra.

Reciprocidad, o analogía en el tratamiento jurídico.

Tipos: De hecho – Legislativa – Diplomática

Críticas:

  • Arbitrario y contingente, dependiendo del interés, lo que es contrario al derecho.
  • Más antijurídico que la cortesía internacional, pues aquí el interés es evidente.
  • Menoscabo de soberanía al someter régimen jurídico a voluntad de otros estados.
  • Injusticia de subordinar derechos a legislaciones más atrasadas.
  • Derechos inherentes a la personalidad humana no pueden sujetarse a contingencias.

Círculo Vicioso

Genera vuelta al localismo feudal. No se puede subordinar el derecho y la justicia a un mero interés.

Fundamentos Políticos

Nacionalidad (Escuela Italiana Moderna de Mancini)

Leyes se dictan para las personas, según su raza, costumbres, ubicación geográfica.

Leyes de aplicación necesaria (estado y capacidad) y voluntaria.

Excepciones:

  • Orden público
  • Regla locus regit actum
  • Autonomía de la voluntad

Críticas:

  • Fundamento de comunidad de raza, no es justo en muchos casos; sí lo sería el derecho de la comunidad.
  • Principio de la nacionalidad no es reconocido por todos los países. Estados de inmigración.
  • Entremezcla de pueblos en comunidades jurídicas heterogéneas.
  • Propósito político más que jurídico.
  • Nacionalidad desconocida, apatridia o doble nacionalidad.

Fundamentos Jurídicos

Respeto a la Soberanía Extranjera (Pillet)

Estados son iguales entre sí. Preferencia debe darse al estado que muestre el interés más respetable en la solución del problema. Soberanía se extiende a dicho asunto.

Crítica: No es cierto que soberanía del estado cuya ley se aplica se extienda.

Comunidad de Derecho Entre los Estados (Von Savigny)

Estados con mismo grado de civilización. Mismos principios. Mismos criterios en materia de conflictos de leyes. Permite aplicar ley más atingente a la relación jurídica, sin importar de dónde provenga. Eje del sistema de DIP: relación jurídica (no soberanía). Naturaleza de la relación jurídica determina ley aplicable.

Excepciones:

  • Ley nacional rigurosamente obligatoria
  • Instituciones extranjeras no reconocidas por derecho nacional

Comunidad Jurídica Universal (Jitta)

Extiende concepto de Savigny a los países no civilizados. Comunidad jurídica universal del género humano, más allá de una unidad jurídica de los estados. Asociación jurídica del género humano es más fuerte que entre las naciones. Objeto del DIP es someter relaciones entre particulares, no entre estados. Estado es la penúltima fase de esta comunidad. No rechaza comunidad de los estados.

Legislación Chilena:

Adscribe al sistema de Savigny.

Sistema Chileno:

Se acepta aplicación de la ley extranjera en los casos que la legislación señala.

Dos Grupos de Textos Legales:

  • Expresos. Ejs.: 955 C.C., 17 i° 1° C.C., 1027 C.C.
  • Reglas de conflicto chilenas que ordenan aplicación de ley chilena. Ejs.: 14, 15 n° 1, 15 n° 2, 16 i° 1°, 16 i° 3° C.C.

En este caso, la determinación de la ley extranjera aplicable queda entregada a principios del derecho internacional privado, o al Código de Bustamante.

Otros Casos en que la Ley Extranjera es Relevante:

  • Régimen de bienes en matrimonio: 135 i° 2° C.C.
  • Reciprocidad:
  • Exequátur > 243 y 244 C.P.C.
  • Capacidad de extranjeros para adquirir bienes en territorio nacional > Ley 11.825
  • Propiedad intelectual
  • Jurisprudencia > Corte de Valparaíso, sentencia de 2 de enero de 1908

Algunos Problemas de Aplicación de la Ley Extranjera

  • Integridad del derecho aplicable
  • Derecho intertemporal
  • Derecho de un gobierno no reconocido
  • Derecho de un estado no reconocido
  • Pluralidad de leyes extranjeras
  • Ley extranjera contraria a la constitución extranjera
  • Ley extranjera contraria a la constitución nacional > Corte Suprema (Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con L. Guzmán Rojas y otros) > Art. 3 Protocolo Adicional Tratado de Montevideo de 1889; Art. 3 Proyecto del 2º Congreso de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940

Naturaleza de la Ley Extranjera

Importancia:

  • Forma de conocer dicha ley
  • Interpretación
  • Aplicación
  • Procedencia del recurso de casación

Teorías de Hecho

Ley extranjera no emana de la soberanía nacional.

Ley extranjera no sigue el mismo procedimiento de aplicación que la ley interna.

Clasificación de Teorías de Hecho:

  • Teoría angloamericana de los vested rights (Escuela de Harvard, Dicey, Beale)
  • Teoría de Wigny
  • Teoría del uso jurídico extranjero (Goldschmidt)

Teoría Angloamericana de los Vested Rights

Dicey: Ley es territorial, pero derechos subjetivos son susceptibles de emigración.

Beale:

  • Hechos, en virtud de una ley, se transforman en derechos; y una vez creados estos derechos, se transforman en un hecho que puede generar otras consecuencias jurídicas.
  • Si ninguna ley competente modifica el derecho, éste existe como un hecho que debe ser respetado en todas partes.
  • Ley que concede derecho en el extranjero sirve de antecedente de hecho para conceder un derecho adquirido en otro país.

Teoría de Wigny

Mismo que Beale, pero hechos que generan derecho en el extranjero -no la ley extranjera- son el antecedente del derecho adquirido en otro país.

Teoría del Uso Jurídico Extranjero de Werner Goldschmidt

Juez al fallar crea derecho; si aplicara derecho extranjero, violaría soberanía de ese país.

Norma de conflicto no se remite al derecho extranjero, sino a la solución que el juez extranjero probablemente daría.

Jurisprudencia: Inglaterra, Estados Unidos, Francia.

Legislaciones: Argentina, México, Portugal.

Doctrina: Mayoría lo rechaza.

Teorías de Derecho

Ley extranjera es tan ley como la nacional, no obstante no seguir los mismos procedimientos de creación: misma lex fori les concede carácter legal.

Premisa mayor del silogismo jurídico no puede estar constituida por hechos.

Algunas leyes también pueden tener valor extraterritorial.

Ordenamiento jurídico extranjero tiene los mismos atributos que el propio.

Teorías de Derecho:

  • Teoría del derecho extranjero
  • Teoría de la incorporación o recepción del derecho extranjero
  • Teoría de la incorporación legal
  • Teoría de la incorporación judicial
  • Local Law Theory (Escuela de Yale)
  • Escuela italiana moderna

Teoría del Derecho Extranjero (Wolff)

Aun cuando la ley nacional ordene la aplicación de la ley extranjera, ésta conserva su carácter de tal.

Fundamento:

  • Respeto a la soberanía extranjera
  • Ley extranjera no puede ser considerada como nacional
  • Ley extranjera debe ser aplicada tal cual como sería en su país, para llegar a las mismas soluciones. Debe considerarse la doctrina y jurisprudencia extranjeras.

Críticas:

  • Tribunal que conoce debe tener un margen de apreciación.
  • Norma extranjera, al aplicarse fuera de su país, sufre transformación.

Teoría de la Incorporación o Recepción del Derecho Extranjero

Teoría de la Incorporación Legal

Al remitirse a la ley extranjera, se la apropia y se transforma en derecho nacional.

Argumentos:

  • Ordenamiento jurídico no puede reconocer carácter jurídico a lo que escape de su contenido.
  • Tribunal no puede aplicar más que su propia ley.
  • Juez debe aplicar e interpretar ley extranjera en los mismos términos que la ley nacional.
Teoría de la Incorporación Judicial

Judge Made Law: Derecho sólo vive mientras se le aplica.

Local Law Theory (Escuela de Yale)

Tribunal aplica siempre su propia ley, pero adopta como su propia ley aquella que se encuentra vigente en otro país y que se aplicaría a una situación puramente interna.

Regla de conflicto incorpora todas las legislaciones del mundo a la legislación nacional, y entre ellas se elige la aplicable al caso concreto.

Escuela Italiana Moderna

Norma jurídica sólo puede tener valor en un orden jurídico determinado.

Para que la norma jurídica produzca efectos extraterritorialmente, el orden jurídico en que se pretende aplicar la norma debe contener un principio en virtud del cual la norma extranjera pueda ser conectada dogmáticamente a su ordenamiento.

Formas de Recepción:

  • Material: Se transforma en norma nacional, con sentido y valor de ésta. Crítica: Modificaciones siguen dependiendo del legislador extranjero.
  • Formal: Se transforma en ley nacional, conservando sentido y valor de ley extranjera.

En ambos casos se incorpora al derecho del foro.

Críticas a las Teorías de la Incorporación

  • Local Law Theory: Manía de grandeza de pretender incorporar todas las legislaciones en una sola (Goldschmidt).
  • Sería artificiosa, absurdo de pretender que el derecho de un solo país pueda ser tan amplio (Wigny).
  • Absurdo lógico, dado que incorporar una ley extranjera implica hacerle perder el sentido que le dio su legislador.
  • Si se incorporaran, no se entiende que el legislador extranjero pueda seguir modificándolas.
  • Modificaciones legales no tendrían efecto en la legislación que incorpora las normas.

Legislación Chilena

No dice nada de la materia.

Al ser Savigny, y su idea de comunidad jurídica internacional, la inspiradora del Código Civil chileno, implicaría que en Chile primarían las teorías de derecho.

¿Alcance o sentido nacional o extranjero?

Jurisprudencia

Contradictoria.

Prima la concepción de ley extranjera como derecho o toma en cuenta la noción de orden público.

Conocimiento de las Leyes Extranjeras

Dificultades para Conocer y Aplicar la Ley Extranjera:

  • Proceso de generación distinto: ley extranjera no es promulgada ni publicada, ni el legislador la presume conocida.
  • Juez sólo está obligado a conocer el derecho de su país, y aún así no se puede conocer exactamente todo.
  • No basta con conocer la norma extranjera aislada, hay que concordarla con otras disposiciones de su país.

Propuestas de Soluciones

Medidas adoptadas por estados y gobiernos.

Medidas de libre iniciativa del juez y de las partes.

Medidas Adoptadas por Estados y Gobiernos

  • Organismo nacional (Pillet). Ej.: Francia (oficina en Ministerio de Justicia). Sexta Conferencia Panamericana de La Habana, propuesta de El Salvador (jueces especiales).
  • Organismo internacional (Jitta).
  • Intercambio de copias (Story).

Críticas:

  • Traducción
  • Proporciones
  • Instituto de Derecho Internacional, reunión de Heidelberg de 1887
  • Protocolo Adicional a Tratado de Montevideo de 1889, artículo 5
  • Protocolo Adicional a Tratado de Montevideo de 1940, artículo 6

Legislación Chilena

  • Arts. 411 i° 2° y 414 CPC
  • Código de Bustamante

Forma de Aplicación y Prueba de las Leyes Extranjeras

Influye el diferente procedimiento de creación, y si son consideradas como hecho o como derecho.

Problemas:

  • Forma en que ha de aplicarse el derecho extranjero por los tribunales de justicia.
  • Prueba del derecho extranjero.

Forma en que ha de Aplicarse el Derecho Extranjero por los Tribunales de Justicia: Dos Posiciones:

Aplicación a petición de parte interesada y aplicación de oficio.

Aplicación de Oficio (Savigny)

Emana de teorías de derecho.

Juez es parte activa, tanto de la aplicación de la norma de conflicto como de la norma material.

Fundamentos:

  • Ley extranjera, cuando es aplicable, es igual a la nacional.
  • Derecho fundado en ley extranjera equivale a fundarlo en ley nacional, sin necesidad de probarlo.
  • Dificultad en la interpretación de la ley extranjera no es un obstáculo para su aplicación.
  • Dificultad para conocer la legislación mundial no es obstáculo: Situación similar ocurre en la legislación interna, sólo debe conocer la ley específica a aplicar, y existen medios que facilitan su conocimiento.
  • Confesión para probar ley extranjera.
  • Denegación de justicia.
  • Aguilar: No hay relación de causalidad entre la naturaleza del derecho extranjero y su prueba.
  • Instituto de Derecho Internacional: Ley extranjera como derecho (reunión de Hamburgo de 12 de septiembre de 1891).

Legislación Extranjera:

  • Prueba por las partes: Argentina, Guatemala, México, Portugal, Tailandia.
  • Aplicación de oficio: Alemania, Austria, Suiza, Hungría, Rusia, Polonia, Rumania, Brasil.

Jurisprudencia:

  • Prueba por las partes: Inglaterra, Estados Unidos, España, Bélgica.
  • Aplicación de oficio: Alemania, Austria, Suiza, Francia-Italia (variable).

Legislación Chilena: No se Refiere a la Materia

Jurisprudencia chilena: Predomina la aplicación de oficio.

Protocolos Adicionales a Tratado de Montevideo (1889 y 1940): Aplicación de oficio.

Código de Bustamante: Aplicación de oficio (artículo 408).

Prueba del Derecho Extranjero

Prueba del Derecho Extranjero Abarca:

Existencia – Vigencia – Contenido – Interpretación

Que las partes contribuyan a la prueba no significa que el derecho extranjero deje de aplicarse de oficio.

Medios de Prueba:

Todos salvo confesión y presunciones (mayoría de la doctrina y jurisprudencia). ¿Prueba testimonial?

Ejemplos:

  • Texto auténtico o copia legalizada y auténtica de la ley extranjera.
  • Certificación oficial de agentes diplomáticos o consulares del país respectivo.
  • Informes oficiales de Ministerios de Justicia, o Ministerios de Relaciones Exteriores, o de jueces del país respectivo.
  • Informes de notarios, facultades de derecho, colegios de abogados del país respectivo.
  • Informes de abogados o juristas de reconocida competencia y autoridad.
  • Informe de peritos.
  • Notoriedad de la ley (doctrina y jurisprudencia).

Chile: Artículo 411 CPC

Para algunos, sería prueba de que en Chile se sigue el sistema de que la ley extranjera es un hecho. Argumentos:

  • Sólo los hechos se prueban.
  • Artículo 160 CPC (sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y extenderse sólo a lo planteado por las partes).
  • Opinión de José Bernardo Lira: Ley extranjera no está en los códigos ni le consta al juez su verdad.

Para otros, esto no es así:

  • Art. 411 no obliga al juez a oír informe de peritos sobre ley extranjera (“podrá”). Lo mismo sucede en los arts. 412 y 159 CPC.
  • Historia de la ley: Art. 417 de proyecto de CPC de 1893.
  • Art. 160: Ley extranjera está por sobre el mérito del proceso y lo que planteen las partes.
  • Opinión de José Bernardo Lira: Si bien la ley extranjera no está en los códigos, sí están las normas de conflicto.
  • C.C. se inspiró en Savigny: Comunidad de derecho entre las naciones.
  • Jurisprudencia chilena: La mayoría reconoce la aplicación de oficio, pero requiriendo prueba.

Código de Bustamante, arts. 409, 410, 411:

  • Certificación legalizada de dos abogados en ejercicio en el país de procedencia de la ley.
  • Informe del estado de procedencia, solicitud por vía diplomática, medida para mejor resolver.

Ausencia de Prueba del Derecho Extranjero

Medios de prueba no son suficientes.

Posiciones:

  • Desestimar la demanda (derecho extranjero como hecho).
  • Juez debe aplicar la lex fori (derecho extranjero como hecho).
  • Aplicar principios generales (derecho extranjero como derecho).
  • Aplicar derecho análogo más próximo, o en su defecto lex fori (derecho extranjero como derecho).
  • Aplicar lex fori, fingiendo que es igual al derecho extranjero (derecho extranjero como derecho).

Principio Fundamental del Derecho Público:

Igualdad ante la ley (Art. 19 n° 2 CPR).

Artículo 767 CPC:

Infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Mayoría de la doctrina: Sí procede recurso por:

  • Infracción a la norma de conflicto nacional.
  • Infracción a la ley de fondo extranjera.

Infracción a la Norma de Conflicto Nacional

Contravención, falsa aplicación o errónea interpretación de la norma de conflicto nacional.

Tres Casos:

  • Debiendo aplicar ley nacional, aplica la extranjera. Ej.: Art. 15 i° 1° C.C.
  • Debiendo aplicar ley extranjera, aplica la nacional. Ej.: Art. 16 i° 3° C.C.
  • Debiendo aplicar ley extranjera determinada, aplica otra. Ej.: Art. 17 i° 1° C.C.

¿Procede Recurso en Estos Casos? Se Debe Distinguir si la Regla de Conflicto es:

Ley – Tratado – Costumbre cuando la ley se remite a ella – Ley del contrato y principios del derecho internacional privado.

Ley

Se infringe tanto la ley extranjera como la nacional.

Doctrina y jurisprudencia internacional están de acuerdo en que procede.

Chile:

  • Infracción a normas de conflicto establecidas en leyes.
  • Infracción a normas de conflicto que señalan la aplicación de la ley chilena.

Jurisprudencia chilena: De acuerdo en la procedencia en el primer caso anterior.

Tratado

Se tramitan según lo prescrito por la Constitución, tienen rango legal, por lo cual también procede el recurso.

Costumbre Cuando la Ley se Remite a Ella

Art. 2 C.C.

Doctrina dividida.

Sí procedería, pues se viola el artículo que se remite a ella.

Ley del Contrato

Art. 1545 C.C.

¿Procede recurso por infracción a la ley del contrato?

Historia del artículo 767: Sesión 87 de la comisión revisora. Lira propuso establecer recurso para “ley expresa”. Finalmente se excluyó la palabra, para dejarlo sometido a la apreciación del juez.

Luis Claro Solar: Procede, pero sólo si influye en lo dispositivo del fallo.

Jurisprudencia chilena: Evolución:

  • Rechazo.
  • Aceptación en ciertos casos: Sólo cuando se infringen reglas de interpretación de los contratos.
  • En todos los casos en que se infringe la ley del contrato.

Por lo tanto, sí procedería recurso.

Principios del Derecho Internacional Privado

Procedencia depende de:

  • Carácter que tenga el recurso en cada país.
  • Carácter que en cada país tengan estos principios.

Jurisprudencia Francesa

Al igual que la chilena, señala que sólo procede por infracción de ley.

En un principio se aceptaba recurso sólo por infracción de normas de conflicto.

Críticas:

  • Considera sólo el texto escrito y no el espíritu y principios detrás de él.
  • Normas expresas de derecho internacional privado son muy pocas.

Sentencias posteriores admitieron casación por infracción de normas de conflicto no escritas.

Chile: Podría aplicarse ley extranjera en casos no regulados por norma de conflicto chilena que señala que se aplica ley chilena. ¿Procede en estos casos el recurso?

Jurisprudencia chilena: Jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema no acepta el recurso.

  • Corte Suprema, “Sucesión Gardaix con Fisco”, considerando 9 (RDJ, tomo XX, sección 1ª, p.131).
  • Corte Suprema, ”Sociedad Hauts Fourneaux, Forges et Aciéries du Chili con Conde Abel Armand y Abel Eugenio Carbonel”, considerando 7 (RDJ, tomo XXIV, sección 1ª, p. 289).
  • Corte Suprema, “Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas y otros” (RDJ, tomo XXXIII, sección 1ª, p. 449).

Infracción de la Ley Extranjera

Se aplica bien la norma de conflicto nacional, pero se contraviene, se aplica falsamente o se malinterpreta la ley de fondo extranjera.

Procedencia del Recurso: Opiniones Divididas

Depende de la naturaleza de la ley extranjera.

Teorías de Hecho: No Procede Recurso:

  • Ley extranjera es un hecho y el recurso sólo procede por infracción de ley.
  • Ley extranjera no sigue el mismo procedimiento de creación que la ley nacional ni se presume conocida.
  • Obligación del juez es conocer sus propias leyes.
  • Corte de Casación está instituida para corregir la contravención, falsa aplicación o errónea interpretación de leyes nacionales, no de leyes extranjeras, para mantener la uniformidad en la jurisprudencia.

Argumentos prácticos:

  • Difícil conocimiento del derecho extranjero.
  • Sobrecarga de trabajo.
  • Riesgo de pérdida de prestigio del tribunal.

Teorías de Derecho: Sí Procede Recurso:

  • Interpretación de la ley extranjera no puede quedar entregada sólo a jueces del fondo, implicaría riesgo de someter la interpretación de la ley extranjera a su capricho. No tendrían ningún control.
  • Negación de recurso implica perturbar todo el sistema de derecho internacional privado del país. Falta de seguridad jurídica.
  • Que la ley extranjera no siga el mismo procedimiento de creación de la ley nacional ni se publique no obsta a su casación.
  • Objeto primordial de la casación no es uniformar la jurisprudencia.
  • Argumentos prácticos no son insuperables, y si lo fueran en un caso particular ello no implica que deba negarse a todos los casos.

También se debe distinguir de dónde procede la aplicación de la ley extranjera:

  • Mandato legal (ley, tratado, costumbre cuando la ley se remite a ella, ley del contrato): Sí procede, porque al infringir la ley extranjera se infringe la norma de conflicto nacional.
  • Principios del derecho internacional privado: Discutido.

No procede:

  • Si no procede recurso por infracción de principios que remiten a la ley extranjera, tampoco procede por infracción a esta ley así determinada.
  • Derecho extranjero establecido en virtud de principios de DIP conserva su carácter de tal, no se transforma en derecho nacional.

Sí procede:

  • Independiente de la fuente de aplicación de la ley extranjera, se debe aplicar de forma correcta.
  • Independiente de la fuente de aplicación de la ley extranjera, ésta pasa a ser derecho nacional.

Doctrina: Mayoría acepta la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley de fondo extranjera. Jurisprudencia de Inglaterra y Francia lo aceptan.

Doctrina y jurisprudencia chilena: Art. 767 en relación al 411 CPC. Discusión:

Doctrina de no procedencia:

  • Art. 767 se refiere sólo a la ley chilena.
  • Art. 411 da a entender que la ley extranjera es un hecho.

Jurisprudencia de no procedencia:

  • Corte Suprema, “Fisco con Compañía de Salitre de Antofagasta”, considerando 14 (RDJ, tomo XXII, sección 1ª, p. 398).
  • Corte Suprema, ”Sociedad Hauts Fourneaux, Forges et Aciéries du Chili con Conde Abel Armand y Abel Eugenio Carbonel”.
  • Corte Suprema, “Baburizza Gabric, Juan Ivo y otros con Impuestos Internos” (RDJ, tomo LI, sección 1ª, p. 531).
  • Corte Suprema, “Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas y otros” (RDJ, tomo XXXIII, sección 1ª, p. 449).

Doctrina de procedencia:

  • Art. 767 no distingue.
  • Historia del Art. 767 no es concluyente.
  • Art. 411 da a entender que el juez debe aplicar de oficio la ley extranjera.

¿Art. 767 no distingue?

¿Fuente de aplicación del derecho extranjero, principios del DIP?

Jurisprudencia de procedencia:

  • Corte Suprema, “Escuti con Fisco”, considerando 45 (RDJ, tomo VIII, sección 1ª, p. 371).
  • Corte Suprema, “Zanelli con Fisco”, considerando 28 (RDJ, tomo X, sección 1ª, p. 282).
  • Corte Suprema, “Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas y otros”, voto de minoría.
  • Corte Suprema, “Lauri W., Ernesto (Sucesión) con Fisco” (RDJ, tomo LXIII, revista n° 3, sección 1ª, p. 180).

Protocolo Adicional a Tratado de Montevideo (1889 y 1940): Sí procede.

Código de Bustamante: Sí procede. Arts. 412 y 413.

Excepciones a la Aplicación de la Ley Extranjera

  • Orden público
  • Fraude a la ley

1.- Orden Público

Generalidades

Ley extranjera es contraria a instituciones fundamentales, principios, costumbres, o intereses jurídicos, morales o sociales.

Aplicación de la ley extranjera sería injusta, inconveniente o peligrosa.

Denominación:

Orden público, cláusula de reserva, leyes cogentes, leyes rigurosamente obligatorias, leyes prohibitivas, derechos de la sociedad, leyes ilegítimas o inmorales.

Concepto de Orden Público

Dificultad para definirlo.

Imprecisión y mutabilidad de su contenido.

Variadas Definiciones:

Mancini, Pillet, Despagnet, Bevilacqua, Audinet, Fusinato, Foignet, Machado Villela, Veloso, Albónico, Ramírez Necochea, Mariano Aguilar, Bustamante.

Ramírez Necochea: Organización institucional básica e ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideren fundamentales en un país determinado.

Misión del Orden Público:

Función de defensa, conservación o protección estatal.

Intenta Proteger los Siguientes Principios y Valores:

  • Soberanía
  • Orden social y jurídico
  • Fin social que inspira determinadas leyes, o acción protectora de determinadas instituciones y políticas sociales.
  • Esquema institucional e ideológico.
  • Principios de justicia.
  • Intereses esenciales y constitutivos del estatuto del ciudadano.

Antecedentes Históricos

  • Germen en la Edad Media (estatutos favorables v/s estatutos odiosos).
  • Estatutarios holandeses: Limitación a la cortesía, reafirmación de la territorialidad de la ley.

Naturaleza Jurídica del Orden Público

Ley de Orden Público como Regla General

Leyes generales v/s leyes permanentes. Las primeras son de orden público.

Ley de orden público es la única competente. No hay un rechazo de la ley extranjera.

Críticas: Noción de orden público sería superflua si se identificara con la ley general.

Noción de orden público es variable e inestable, no se puede identificar sólo con leyes generales.

Ley de Orden Público como Excepción

Doctrina de Savigny.

Comunidad jurídica de los estados, tiene dos excepciones:

  • Leyes rigurosamente obligatorias.
  • Instituciones no reconocidas.

Como es excepcional, el concepto de orden público debe aplicarse restrictivamente.

Doctrina de Bartin

Comunidad de derecho entre estados implica aplicar leyes extranjeras, sean normas de derecho de gentes o de derecho internacional privado.

Si no hay el mismo grado de civilización, se aplica la excepción de orden público.

Críticas:

  • Noción de orden público no sólo funciona entre legislaciones con grado diferente de civilización.
  • Si un estado está reconocido de todas formas debe aplicarse su derecho, aunque su gobierno no esté reconocido.

Doctrina de Niboyet

No importa el diferente grado de civilización, pero debe haber un mínimo de equivalencia de legislaciones en cada caso concreto.

Doctrina Italiana (Mancini, Fiore, Weiss)

Regla general: Personalidad de la ley.

Excepciones:

  • Autonomía de la voluntad.
  • Forma de los actos jurídicos.
  • Orden público.

Más que una excepción, sería más bien un principio.

  • Leyes de policía.
  • Leyes penales.
  • Leyes constitucionales.
  • Leyes de procedimiento.
  • Leyes relativas a inmuebles.

Contenido del Orden Público

Doctrina favorable a la enumeración de los casos de orden público.

Ejemplo: Bustamante:

  • Derecho internacional privado.
  • Derecho político.
  • Derecho administrativo.
  • Derecho penal.
  • Derecho procesal.
  • Ciertas leyes civiles y mercantiles, por razones morales, económicas, políticas, estrictamente jurídicas y forma de los actos.

Doctrina según la cual no se pueden enumerar leyes de orden público

Orden público es mutable en el espacio y en el tiempo.

Características del Orden Público:

Local

Cada país tiene su propia concepción de orden público.

No hay orden público internacional, salvo

en determinadas materias: esclavitud, tráfico d personas, piratería, contrabando, etc.

actual

orden público varía con la evolución d las instituciones q protege

para alg1s autores, no tendría sentido hacer una enumeración

fracasos en intentos internacionales x enumerar contenido del orden público;

conferencias d la haya (1894, 1900, 1904, 1925, 1928)

instituto d derecho internacional, sesión d parís d 1910 > conveniencia d q leyes internas especifiquen cuándo son d orden público, y q trata2 especifiquen cuándo sus normas pueden ser derogadas x normas internas d orden público


juez es quien debe valorar si se debe dejar d aplicar norma extranjera x vulnerar orden público

x su variabilidad en el tiempo

romero del prado: leyes deben establecer criterios guías, a fin d evitar arbitrariedad

se debe apreciar en cada caso concreto

es una cuestión d hecho

terminología

orden público internacional v/s orden público interno

orden público internacional: supranacional, aplicable a nacionales y extranjeros

orden público interno: nacional, aplicable sólo a nacionales, e inderogable

críticas:

distinción artificial, ley nacional protege tanto a nacionales como extranjeros; siempre q se habla d orden público, es nacional

sólo hay un orden público

orden público es función interna d los esta2

orden público absoluto v/s orden público relativo

absoluto: para relaciones internacionales

relativo: para relaciones internas

críticas:

orden público se aplica = para to2

orden público siempre es absoluto

otras expresiones

efectos del orden público

en materia d ejercicio d derechos

efecto negativo exclusivamente

efecto negativo y positivo

aplicación d lex fori

¿cómo distinguir entre ambos efectos?

normas prohibitivas

normas imperativas

en materia d respeto d derechos adquiri2

derecho adquirido en virtud d una ley d orden público

leyes d país d importación tienen misma concepción d orden público q leyes d país d exportación

leyes d país d importación tienen distinta concepción d orden público q leyes d país d exportación

derecho adquirido en virtud d una norma común y corriente

desde punto d vista d su extensión

desde punto d vista d su intensidad

desde el punto d vista d su función: simplemente negativo

críticas a noción d orden público

vaguedad

nacionalismo

legislación

varios países contemplan referencias expresas al orden público como limitación (ej.: argentina, brasil)

chile: sólo referencias; no se define ni se explicita su contenido (arts. 880, 548, 1461, 1467 y 1475 cc)


jurisprudencia

francesa: orden público como regla general

alemana: orden público como excepción

chile: se reconoce noción, sin especificar si es regla general o excepción

código d bustamante:

art. 3 > categorización: internacional, interno, y normas voluntarias

orden público internacional es excepcional > arts. 4 y 5

2.- fraude a la ley

concepto: «… remedio necesario para q la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos q deje d ser aplicable a una relación jurídica x haberse acogido los interesa2  fraudulentamente a una nueva ley» (niboyet, en guzmán; 1997:402)

busca evitar evasión d normas imperativas o prohibitivas mediante maniobras fraudulentas, transformándolas en voluntarias

voluntad directa o indirecta d individuos es importante para determinar factor d conexión

hay fraude «…cuando una persona se sustrae voluntaria y cons100temente a una ley imperativa o prohibitiva determinada y se coloca bajo el imperio d otra ley, mediante el cambio real y efectivo d alguna d las circunstancias o factores d conexión» (guzmán; 1997:394)

resultado: evasión d norma aplicable

fraude es la técnica utilizada para evadir la ley

institución es una sanción internacional a la evasión d normas imperativas o prohibitivas

antecedentes históricos

estatutarios holandeses: fraudes interprovinciales > estado y capacidad se regían x domicilio > cambio fraudulento d domicilio

huber: es excepción a q validez d un acto otorgado según legislación d un país debe ser reconocida en otros

principio «fraus omnia corrumpit» -> el fraude todo lo corrompe

código civil francés: discurso d portalis con ocasión  d presentación d título preliminar

naturaleza jurídica del fraude a la ley

doctrina q rechaza noción del fraude a la ley

fraude a la ley no tiene base legal alguna: principio fraus omnia corrumpit no parece estar consagrado en generalidad d legislaciones –tampoco en francesa e inspiradas en ella- sino d manera excepcional para casos específicos

personas son libres d elegir la legislación + favorable, x autonomía d la voluntad

noción d fraude introduce elemento d inseguridad en las relaciones jurídicas, dando paso a arbitrariedad y abuso, atentando contra seguridad del comercio jurídico

noción d fraude agrava incertidumbre derivada d variedad d reglas d derecho internacional privado

no es equivalente al abuso d derecho

aplicación d un doble estatuto a una misma situación

noción d orden público basta para rechazar aplicación d ley extranjera

doctrina q acepta parcialmente noción del fraude a la ley (arminjon)

sólo procede fraude en materia d forma d los actos jurídicos > código d napoléon se habría basado en esto

no procede en naturalizaciones > siempre hay un interés

niboyet, si bien es cierto, en ciertos casos, sí hay fraude: cuando vínculo político no es la finalidad principal

doctrina q acepta noción del fraude a la ley:


procede independientemente d la materia a q se refiera

remedio para no aplicar ley q debiera intervenir

argumentos: fraude debe ser sancionado, como toda ilicitud

principio fraus omnia corrumpit es d aplicación general y absoluta, tanto en derecho interno como internacional privado

si bien voluntad interviene en determinación d factores d conexión, x lo q hay un derecho d las partes a determinarlo, dicho derecho no se extiende a hacer perder la eficacia d las normas legales, pues todas se transformarían en facultativas; se debe preservar autoridad d las leyes

semejanza con abuso del derecho

no es cierto q se genere inseguridad jurídica ni q haya dificultad para determinar intención fraudulenta

dualidad d estatuto es d corta duración

doctrina q incluye fraude a la ley dentro d noción d orden público (bartin)

perturbación o amenaza a orden jurídico nacional puede provenir d:

contenido d regla extranjera sea contraria a orden público

forma d aplicar ley extranjera es fraudulenta, si bien su contenido no atenta contra orden público

crítica: intervención del fuero personal hace q sea una institución distinta del orden público

condiciones del fraude a la ley

fraude

no es equivalente a acción pauliana

ausencia d sinceridad en circunstancias en virtud d las cuales se invoca ley extranjera

se debe atender no al resultado, sino al grado d imputabilidad

apreciación del juez

último remedio para impedir aplicación d ley extranjera

casos:fraude puede ser sancionado sin recurrir a noción d fraude a la ley

fraude a la ley es la única forma d sancionar

efectos d intervención d noción d fraude a la ley

con respecto al país defraudado

primera opción: negar validez tanto al medio empleado como a sus efectos

segunda opción: negar validez sólo al efecto

con respecto al país invadido

debe aplicar su propia ley

niboyet:

si su ley elegida es d orden público, deben aplicarla

si no es d orden público, no deberían aplicarla, ya q noción d fraude a la ley es una sanción internacional

con respecto a 3ºs países

si ley elegida contraría su orden público, no deben aplicarla

si no es d orden público, no deberían aplicarla, ya q noción d fraude a la ley es una sanción internacional

legislaciónalgunas se refieren expresamente

x lo general se refieren tangencialmente

chile: duncker: no recoge noción > historia del artículo 15 cc, proyecto d 1853: eliminación d palabra «naturalización»

albónico: sí la recoge: modificación d art. 15 tenía otro propósito

artículo 24 d proyecto d minoría d tratado d derecho civil d montevideo, presentado x el delegado chileno belisario prats en 1889

jurisprudencia francia: reconoce validez del principio fraus omnia corrumpit

alemania: incluye noción d fraude dentro d orden público