Fundamentos del Derecho Administrativo: Conceptos y Estructura

PARTE PRIMERA: FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Tema 1. Concepto de derecho administrativo

APROXIMACIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo es: Una rama del ordenamiento jurídico:
Que regula los fines, la estructura y la dinámica de actuación de las Administraciones Públicas.
Derecho administrativo como ciencia:
debido al análisis del ordenamiento jurídico–administrativo. Es a finales del Antiguo Régimen cuando en el continente Europeo se empieza a construir el Derecho público, ciencia que se consolida a finales del S.19 y principios del S.20. El origen del d. Administrativo se vincula al nacimiento del Estado de Derecho, el reconocimiento de la soberanía popular y la división de poderes, con la consiguiente adscripción de la Administración en el poder ejecutivo, de modo que juegan un papel relevante en su configuración tradicional la vinculación de la Administración al Derecho (principio de legalidad) y el control jurídico de la Administración. El Derecho administrativo se ha configurado como un Derecho aplicable a la Administración, en tanto que parte del poder ejecutivo del Estado.

La aprobación de la Constitución de 1978 —que define el Estado español como un Estado social y democrático de Derecho, que se organiza territorialmente en comunidades autónomas, provincias y municipios— y la integración en la Uníón Europea —con la consiguiente participación de las Administraciones públicas nacionales en la Uníón administrativa europea— han conducido a una desestatalización del Derecho administrativo vigente. Esto es, el Derecho administrativo no se produce sólo por el Estado central (también procede de la Uníón Europea, de las comunidades autónomas y de las entidades locales) y se aplica no sólo a la Administración estatal, sino a una pluralidad de Administraciones públicas de ámbito infra y supra estatal. Además, en la actualidad, el contenido del Derecho administrativo viene predeterminado por la constitucionalización de los fines y los límites de la actuación administrativa.
También hay que tener en cuenta que la regulación de la Uníón Europea afecta a la organización de la Adms. También influye el d. Financiero o el d. Medioambiental y otros derechos, ya que establecen normas técnicas que acaban reguladas en nuestro ordenamiento jurídico

FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La adms es una organización de medios materiales y personales ordenados para conseguir y satisfacer un interés general.
Para ello se le otorgan privilegios y potestades como la facultad de expropiar. La adms se enmarca en el poder ejecutivo y se basa en satisfacer el interés general – art 103 CE;
La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho

–

(En otros países no hay ninguna referencia constitucional). En el D. Adms continental europeo la satisfacción de este interés es debido a la atribución de los medios económicos, materiales y personales necesarios para garantizar su cumplimiento efectivo, así como las prerrogativas o potestades extraordinarias para la Adms (es decir, la potestad sancionadora, de decisión ejecutiva…). Para ello se regulan las potestades adms, regulando las garantías procedimentales para su ejercicio y su sometimiento a control judicial, así como la regulación de la gestión interna de los recursos públicos atribuidos a la adms (gestión del personal, los bienes, los recursos económicos y financieros…) con la finalidad de garantizar la transparencia, la objetividad y la eficiencia en la gestión de los recursos públicos.

Y art 97 CE:

Es el gobierno quien dirige la Adms, siguiendo siempre las garantías publicas marcadas por el d. Adms

La CE establece mandatos muy claros sobre el control, legitimación… debido a que veníamos de una dictadura, por ejemplo, el art 106 CE establece el control judicial: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Así el d. Administrativo es un derecho público que se aplica al interés general, estableciendo garantías y evitando la arbitrariedad.
Hay adms de base territorial, que a su vez pueden crear otras adms para satisfacer intereses generales (Ej: el ayuntamiento de Valencia puede crear la junta del deporte –para satisfacer uns necesidad específica- y esta crear un campo de fútbol). También hay Adms de base asociativa; Adms Corporativas – colegios de abogados- para regular y realizar una vigilancia pública de cada actividad específica. Así la adms públicas tiene diversas formas jurídicas, pero al tener dinero público e interés general se aplica el d. Administrativo.

Esto es así porque nuestra constitución consagra el Estado social y democrático de derecho y la CE dispone mandatos concretos a la Adms Pública para satisfacer las necesidades sociales. Así la Adms Púbica son un conjunto de entidades –como organización-. El personal al servicio de la adms (factor humano) hay funcionarios, personal laboral y personas con contratos. La CE dice que la Adms promoverá, garantizará, pero no especifica el cómo –excepto cosas como la división territorial-

Funciones del derecho administrativo. Función legitimadora:

la CE 1978, esta legitima directamente a la Adms a intervenir en la sociedad.

Función de dirección:

La Adms ha de cumplir determinados objetivos como la protección de la salud, del medio ambiente o del patrimonio histórico, o el acceso a la vivienda, la educación y cultura) y a garantizar la prestación de determinados servicios al territorio (transportes, telecomunicaciones, abastecimiento y distribución de agua, electricidad o energía) y a las personas (sanidad, educación y servicios sociales).

Función judicial de control de la legalidad de la Adms:

En España toda la actividad administrativa está sometida al control de los tribunales, de acuerdo con lo que dispone el artículo 106.1 CE, según el cual: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”

3.CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Hay dos tesis que caracterizan al D. Adms:
Objetiva o material→ la adms como función. La función adms es distinta de la legislativa y la judicial. Así la Adms es una autoridad pública que satisface el interés general. Subjetiva→ la adms como organización de medios personales y materiales.

3.1 Derecho administrativo como derecho propio de la administración pública

En todos los Estados que se califican como “Estados de Derecho” se reconoce la existencia de una Administración pública, integrada por múltiples organizaciones administrativas, financiada con fondos públicos y orientada al servicio del interés general, que se rige por una serie de normas distintas del Derecho común. Ello permite afirmar que el Derecho administrativo es el Derecho propio de la Administración pública.
Se trata pues de un Derecho especial —distinto del Derecho común que rige las relaciones entre sujetos privados— y de un Derecho estatutario —propio de las organizaciones encuadradas en la Administración pública—. El Derecho administrativo regula tanto la organización administrativa como el funcionamiento de la Administración. Dada la compleja distribución constitucionales de títulos competenciales sobre la Administración pública, la organización y el funcionamiento de la Administración se encuentran regulados tanto en leyes y reglamentos estatales (básicos o plenos) como en leyes y reglamentos autonómicos (de desarrollo o plenos) y en reglamentos u ordenanzas locales.

3.2 – EL CARÁCTER RELATIVO DE LA CORRELACIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. *
No todo el derecho que se aplica a la relaciones internas o externas de la administración es derecho administrativo, mientras que una parte de la legislación administrativa también se aplica a sujetos que que no constituyen propiamente administración pública. Se da esta correlación debido a que la Adms en ocasiones actúa sometida al Derecho común como el d. Civil, laboral o mercantil; y por otro lado, el D. Adms se aplica en algunos casos a sujetos públicos o privados que no tienen la consideración de Adms Pública.

3.3-LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El d. Adms se ha extendido vertical y horizontalmente. El d.Administrativo se diferencia del d.Civil de que en el d.Civil eres libre de tu propiedad, pero en el d. Adms se establecen límites, procedimientos y garantías; ej- dinero público, a los diputados del Congreso de los Diputados son poder legislativo, pero se le aplica el d. Adms y no el d.Civil, pues realizan una función de interés general y se le aplican normas y límites para garantizar los derechos de todos los ciudadanos. Así hay una expansión del d. Adms en muchos sectores.

Filosofía de la UE: dinero público → control público

La expansión horizontal del Derecho administrativo responde principalmente a tres motivos, la expansión tiene por objeto controlar la gestión ordinaria de los órganos constitucionales o estatutarios (asambleas de representación política), de los órganos jurisdiccionales (Consejo General como órgano de gobierno del Poder Judicial) y de los órganos de la Administración electoral. Estos órganos no son Administración, pero tienen una administración y, por tanto, un presupuesto público, unos bienes públicos y un personal a su servicio financiado con recursos públicos. En este caso se trata de una extensión utilitarista y parcial, en la que el Derecho administrativo que gira en torno al eje de los principios de transparencia, objetividad y eficiencia, se proyecta sobre la actividad organizativa interna del conjunto del Estado. También debido a la abusiva utilización de personas del D. Privado por parte de la Adms Pública, así a muchas sociedad y fundaciones jurídico-privadas se les han aplicado algunas leyes adms cuando ejercen potestades administrativas, celebran contratos, gestionan bienes y recursos públicos o conceden subvenciones. La tercera y más significativa manifestación es debido al traslado de funciones del Estado a sujetos privados, pues se están otorgando a empresas y personas privadas funciones públicas, (ej: la persona que pasa la itv es de una empresa privada). Son sujetos privados o sociedades mercantiles, previamente acreditados que al ejercer funciones de autoridad propias de la Adms se les aplica el D. Administrativo.

La huida del derecho administrativo y su límite

La multiplicación de la empresa privada critica la actuación administrativa por la burocracica, el formalismo legal y el procedimentalismo, se reclama una mayor eficacia y eficiencia económica, así como una mayor agilidad y menor coste eliminando las trabas jurídicas y burocráticas. Eso es la externalización, pues la administración está creando entes con forma jurídica privada como sociedades y fundaciones para realización de actividades públicas con fondos públicos aplicando el derecho privado a las relaciones de la administración, con su persona y con sus bienes y reduciendo simplificando trámites y controles. Con la expansión vertical se pretende dotar de mayor racionalidad a la actuación de la Administración de las instituciones europeas y de las organizaciones internacionales —las cuáles, como ocurre a nivel interno con los órganos constitucionales, no son Administración (en sentido subjetivo) pero realizan una actividad administrativa (en sentido objetivo); se busca también mejorar la transparencia y el control de la actuación de las organizaciones y redes de cooperación supra y transnacionales y, en fin, se intenta someter a unas mínimas garantías el ejercicio de poder, público o privado, más allá del Estado.

4.EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ORDENAMIENTO

El conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo es muy diverso y variado, tanto en lo que atañe a su contenido como a su procedencia. Existe un conjunto de normas estatales con rango de ley (como la LRJSP, la LPAC, la LJCA o la LEF) aplicables a todas las Administraciones públicas y que conforman la denominada “legislación administrativa general”. Sin embargo, a pesar de su carácter nuclear, estas leyes no son más que una parte muy reducida del Derecho administrativo. La legislación general se completa con la legislación especial para cada Administración pública (estatal, autonómica, local e institucional), de rango legal y reglamentario, y con la legislación sectorial, de origen estatal, supraestatal, o autonómico, que dirige la actividad de la Administración.

En la actualidad el Derecho administrativo posee una estructura multinivel, en la medida que sus fuentes proceden de ámbitos territoriales y de organizaciones dotadas de poder normativo diverso. El Derecho administrativo ha sido tradicionalmente un Derecho de Estado. El reconocimiento de las Comunidades Autónomas y de la autonomía local en la Constitución de 1978 ha comportado la consolidación de dos nuevos niveles territoriales de fuentes. La Constitución y las leyes, las normas con rango de ley (decretos–leyes y decretos legislativos) y los reglamentos estatales (aprobados por las Cortes Generales, el Gobierno o la Administración estatal) se completan con las leyes y reglamentos autonómicos, los reglamentos de las entidades locales (ordenanzas municipales) y las disposiciones administrativas aprobadas por la Administración institucional, instrumental o especial. Además, estas normas deben respetar las fuentes de origen supranacional (los tratados internacionales, así como los reglamentos y directivas de la Uníón Europea). Los principios de primacía, jerarquía y competencia, además de los de temporalidad y especialidad, ordenan la aplicación de estas normas jurídicas.

La complejidad del Derecho administrativo no responde únicamente, sin embargo, a una incorrecta técnica legislativa o a la proliferación de fuentes de producción normativa en un sistema de múltiples niveles y su carácter dinámico. La complejidad de las relaciones sociales contemporáneas y el progresivo aumento de demandas de la sociedad hacia el Estado se corresponde con una progresiva atribución de responsabilidades a la Administración que deben ser programadas normativamente. Ello da lugar, a su vez, a una extraordinaria sectorialización del Derecho administrativo. La regulación sectorial en materia de alimentación, transporte, energía, medio ambiente, Internet o mercados financieros tiene sus propios mecanismos de gestación y ejecución de normas, en los que se engarzan la actuación de las Administraciones públicas territoriales con la de sujetos privados, entidades reguladoras o redes transnacionales de regulación.

El derecho a la buena administración

El artículo 41 de la carta de los derechos fundamentales de la Uníón Europea, proclama el derecho a la buena administración administración que consiste en el derecho que tiene toda persona a que las instrucciones y órganos de la Uníón Europea traten sus asuntos de manera parcial y equitativamente en un plazo razonable; alegando el derecho de los interesados a audiencia, los procedimientos administrativos, el derecho a motivar las decisiones administrativas o el derecho a la resolución de los asuntos en un plazo máximo ilimitado, así como una reparación por daños y prejuicios que causen administración. Lo que se quiere fomentar la transparencia e información ciudadana para facilitar su participación ejercicio de sus derechos ante las entidades públicas.

Fundamentos históricos del derecho administrativo

La AP tiene naturaleza histórica, remontándose su origen a los siglos XVII y XVIII y especialmente a las transformaciones políticas inducidas por los movimientos revolucionarios liberales que se inician a finales del S. XVIII y se prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente. Se desarrolla gracias a la continua concentración de poder en el monarca una cadena de agentes u oficiales (Monarquía administrativa). Alcanza una primera plenitud en los siglos XVI y, sobre todo, XVII y XVIII, con el Estado absoluto. Entrado ya el Siglo XX, y tras la segunda Guerra Mundial, las necesidades de intervención pública producidas por los dos grandes conflictos bélicos y la progresiva complejidad posterior de la vida social, dan lugar a una implicación y una responsabilización crecientes del Estado con el consecuente crecimiento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas; cambios que se resumen en la fórmula de Estado social.

EL ESTADO ABSOLUTO

Este período histórico se inicia con una gran expansión territorial y comercial-financiera y culmina con un relanzamiento del desarrollo económico gracias al surgimiento de la industria. Las mayores dimensiones de las empresas y de los proyectos políticos y la filosofía belicista y mercantilista de éstos acaban debilitando las estructuras señoriales-feudales y propician el proceso de concentración del poder en las monarquías nacionales.
Al Estado estamental de justicia le sucede el Estado absoluto de policía. Este proceso da lugar a la ciencia de la policía, concepto que expresa la idea ilustrada del progreso hacia la cultura y la civilización. El Estado no se limita ya al aseguramiento de la paz y el orden, asumiendo un papel activo de reformas sociales y políticas.
La policía tiene por objeto la procura del bienestar o la felicidad de los súbditos a través de una acción positiva y conformadora. Tiene lugar un resurgimiento del Derecho como valor de orden en sí mismo y como regulador de la actuación pública. Se forma y define, así, el germen de una AP sujeta a reglas propias. Por ello mismo puede decirse que la policía constituye la primera denominación del Derecho administrativo. En realidad, en el Estado de policía no llega a desarrollarse algo calificable como DA, porque no se desarrolla una verdadera AP en sentido jurídico. Aunque en ese Estado se administre, no hace falta un Derecho específico destinado a regular la acción o actividad “administrativa”. La administración de justicia retiene aún la preeminencia en calidad de primer derecho del soberano, llamado a legitimar y comprender todos los demás poderes o facultades. En esta época el soberano es el origen de todo poder dentro del espacio político y tiene capacidad de derogación del Derecho objetivo mediante manifestaciones libres de voluntad. Lo propio de la época consiste en la inversión de la relación entre Derecho y soberano mediante la enfatización de la libertad de querer de éste y la colocación de esta libertad soberana por encima del orden establecido. El poder del soberano tiene una significación y una posición institucional distintas de las del actual poder administrativo. El poder administrativo actual tiene por objeto la realización de intereses públicos, mientras que el poder del monarca absoluto está no tanto al servicio de fines públicos. La función del monarca consistía en administrar la superior forma de justicia distributiva y cuyo fin era enmendar la inflexibilidad del sistema jurídico atribuyendo a cada uno los beneficios sociales que le correspondieran. Correlativamente al reforzamiento del poder del monarca se produce un considerable desarrollo de la organización del Estado.
A finales del S. XVIII algunos de aquéllos consiguen crear un aparato público paralelo al tradicional al que se encomiendan las competencias que los viejos magistrados no están en condiciones de desarrollar. Nace así el modelo organizativo que ha sido llamado MONARQUÍA ADMINISTRATIVA, forma de Estado propia del absolutismo maduro que se caracteriza por el desdoblamiento de la burocracia en dos troncos contrapuestos.

En España, en contraste con Centroeuropa y Francia, el proceso manifiesta una gran lentitud. Durante los siglos XVI y XVII se conserva la vieja organización estamental. Aun así, los Habsburgo desarrollaron una verdadera red de agentes reales. Junto a las cancillerías y las audiencias, aparecen los virreyes, gobernadores y capitanes generales, así como los corregidores. Con la llegada de los Borbones, el poder real asume una decidida política de reforma de las estructuras públicas sobre la base del modelo francés y en el nivel nacional se instaura con los secretarios de despacho. Se crea la figura de los intendentes. Con todo, lo carácterístico de la época es, por un lado, que emerge y se consolida una actividad propiamente administrativa, y, por otro, que se profesionaliza el aparato estatal, es decir, su articulación burocrática.

EL ESTADO LIBERAL. DIVISIÓN DE PODERES Y ADMINISTRACIÓN CONTEMPORÁNEA. A lo largo del Siglo XVIII se suceden profundas alteraciones que propician la demanda de reformas planteadas sobre todo por la burguésía identificada con los planteamientos e ideas de la Ilustración. La monarquía absoluta es consciente de la necesidad de tales reformas. Tal estado de cosas condujo finalmente al alumbramiento de un nuevo orden político acorde con el orden social y económico que estaba fraguándose. El resultado es una nueva forma de Estado, el llamado ESTADO CONSTITUCIONAL.
El nuevo orden constitucional va a permitir la progresiva decantación y materialización de una función de administración general y sienta las bases de una organización propiamente administrativa.
Los principios fundamentales de organización política son los siguientes: El asentamiento de la convivencia política y, por tanto, de su organización sobre la idea de la Constitución, entendida ésta como una norma racional. La afirmación de la soberanía nacional, es decir, la traslación de la soberanía desde el monarca a la nacíón. La separación de poderes o funciones. La soberanía se descompone en su ejercicio en tres funciones corporizadas en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

Lo carácterístico del principio constitucional de división de poderes, ya desde su primera interpretación, es que no va a llevarse a sus últimas consecuencias, especialmente por lo que se refiere al poder-función ejecutivo.
El nuevo modelo de Estado establece su independencia, pero lo reduce a puros cometidos de ejecución de la norma legal. El diseño del poder-función ejecutivo acaba perfilándose en la definición de su posición respecto al poder judicial. Se consagra la radical separación de las funciones judiciales y las administrativas, prohibiendo a los jueces interferir en la acción de la AP; y, por tanto, la idea de que el principio de separación no puede suponer dejar en manos de la justicia la última palabra sobre la validez y la eficacia de todos los actos administrativos, para concluir atribuyendo a la AP la potestad de enjuiciar sus propios actos.
En estas coordenadas históricas es cuando se empieza a emplear la expresión Derecho administrativo.
El Siglo XIX comienza con la Revolución francesa, cuyos postulados y principios ni descienden al plano de la organización y la acción de la AP, ni son proclives a ésta. Frente a la confusión orgánica y funcional carácterística del Antiguo Régimen, el Estado constitucional implanta un orden en el que cada función estatal cuenta con expresión o articulación orgánica propia, quedando encuadrada la AP en el ejecutivo.
A finales del Siglo XIX y principios del XX, el Estado alcanza el cénit de su evolución. Su gran conquista es sin duda la reducción del poder al Derecho. El poder público es fuerte y puede actuar, imponiendo y ejecutando sus decisiones unilateralmente. El Estado se limita a regular con carácter general el marco de la dinámica social, sancionando las infracciones. No interviene, pues, activamente en la organización y el funcionamiento del orden social, salvo para la prestación de algunos servicios públicos básicos.
Sin embargo, una serie de causas van a alterar los presupuestos políticos, sociales y económicos del Estado liberal de Derecho: la espectacular transformación de la estructura social;
las consecuencias de las dos guerras mundiales, que obligan al Estado a asumir un decidido papel en la vida económica y social; y el acelerado progreso científico y tecnológico conducente a una progresiva complejidad de la vida social.

Como consecuencia de estas complejas causas, el Estado deja de ser un mero legislador o regulador, para convertirse en un Estado gestor, de cuya constante acción prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento, convirtiéndolo en ESTADO SOCIAL, un Estado que se preocupa por el bienestar de la colectividad y se responsabiliza del mismo. Se producen así los siguientes fenómenos:
La doble descentralización territorial y funcional de tareas y cometidos, que supone la descarga de tareas y funciones en instancias locales o regionales autónomas y en organizaciones especializadas.
La generalización del recurso por la AP a fórmulas jurídicas y organizativas del Derecho privado. La potenciación del papel de la AP en el seno de las estructuras estatales, llegando incluso a absorber gran cantidad de decisiones antes adoptadas por el poder legislativo. En cualquier caso, el modelo de AP propio del Estado social no es ya el de la Administración-poder o de intervención, sino que la AP asume abiertamente objetivos de configuración social y de la dación o prestación de bienes o servicios vitales.
El modelo pasa a ser el de la Administración-servicio o prestacional.

LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA

El caso español es especialmente ilustrativo en punto a la génesis del Estado de “régimen administrativo”. El derrumbamiento definitivo del viejo régimen no se produce hasta la conclusión del período absolutista fernandino. Y la emergencia de la burguésía y de la ideología liberal se traduce en la implantación de un sistema político representativo y en el gobierno de los moderados, los cuales van a concentrar su esfuerzo en la construcción de un Estado robusto y a potenciar la AP. A tal efecto, se van a servir de dos instrumentos:

La importación del modelo francés y la recuperación de la administración de fomento neoilustrada

La AP contemporánea española con sus elementos definitorios iniciales, pronto alcanzan en España autoridad y altura los estudios de Derecho administrativo. Por Decreto de 1 de Octubre de 1842 se organizan los estudios de la Facultad de Jurisprudencia, determinando que había de estudiarse la asignatura Elementos de Derecho Administrativo en tercer curso de la carrera. Por Decreto de 29 de Diciembre del mismo año se crea en Madrid la Escuela Especial de Administración. La organización administrativa que experimenta un mayor desarrollo en España es sin duda la del Estado. El nuevo orden constitucional acaba asignando la ejecución de la Ley, es decir, el poder ejecutivo y la AP, al monarca, y éste cumple aquella función y dirige este poder por medio de un aparato, en el que desaparecen las viejas estructuras colegiadas y se ofrece ahora encabezado por órganos unipersonales: las Secretarías de Estado y de Despacho. Estas desarrollan tanto una dinámica propia, institucionalizándose incluso un órgano común (el Consejo de Ministros), como una organización de apoyo. Así, irá cobrando forma lo que hoy llamamos Administración General Central del Estado:

una organización compleja, en cuya cima se sitúa el Gobierno, montada sobre la división en Ministerios, organizados en una pluralidad de unidades articuladas entre sí de modo jerárquico.

La AP experimenta en esta época un crecimiento que se proyecta en varias direcciones. De un lado, se construye sobre el modelo napoleónico, sobre tres principios: burocratización; jerarquía; y separación entre la actividad de gestión, decisión o acción y la de deliberación o consejo. Y de otro lado, se extiende la organización administrativa de manera uniforme a todo el territorio nacional, mediante la división de éste en provincias y la situación al frente de las mismas de un órgano unipersonal que acabará siendo luego el Gobernador civil, el cual controla la diputación provincial, diseñada a su vez como superior jerárquico de los municipios. Por lo que hace a la Administración local, hay que resaltar que ésta conoce una suerte desigual en el período que nos ocupa. Se generaliza el municipio como escalón básico de la organización política de la sociedad y se evoluciona hacia la conformación de la provincia como escalón local complementario, determinado por la agrupación de municipios, pero paralelamente se sujetan las estructuras locales a férreos mecanismos de tutela y control, que las reducen a simples terminales del poder central.

Fue en 1956 con la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando España consiguió un régimen de control judicial de la Administración.

Al igual que en el francés, nuestro derecho se configura como un conjunto de derechos y prerrogativas de la Administración y que suponen un régimen jurídico distinto al de derecho privado. Estos privilegios o prerrogativas:

Prerrogativa del acto previo o tutela declarativa:

es la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas. Además, estos actos de la Administración gozan de una presunción de validez.

Prerrogativa de la ejecución forzosa o autotutela ejecutiva:

consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios.

Inembargabilidad de los bienes de las administraciones públicas

Se trata de un régimen privilegiado para la ejecución de las sentencias judiciales en los litigios en que la administración hubiere sido condenada; cuando la sentencia obligue a la Administración al pago de cantidades, la ejecución de aquella ha de hacerse por el órgano competente de la Administración con cargo a sus presupuestos, sin que los jueces y Tribunales pudieran obligar a la Administración al pago mediante embargo, apremio o mandamiento de ejecución de sus bienes

ADMINISTRACIÓN SOMETIDA AL DERECHO CIVIL. El pensamiento liberal defendía entre los siglos XVIII y XIX un Estado mínimo, exclusivamente encargado de coordinar libertades, asegurando el pleno disfrute de los intereses individuales. Ello traía consigo el monismo jurídico, esto es, un Derecho esencialmente unitario en un doble sentido. De un lado, había de concentrarse en la ley y, más precisamente, en el código, como texto general y completo capaz de eliminar particularismos locales y de imponerse sobre todo el territorio con el fin de realizar un proyecto jurídico de razón. De otro, el Derecho legislado o codificado debía responder al solo propósito de garantizar la igualdad y la libertad individual. Todo el Derecho sería, por definición, un “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, según una ley general de libertad”. El Derecho político protege la igualdad y la libertad mediante la división de poderes y el principio de legalidad. El Derecho civil marca igualmente los límites de la libertad de los individuos por el hecho de que están obligados a convivir en sociedad, afirmándose como absolutamente neutral, tratando a todos por igual. El Derecho penal salvaguarda igualmente la libertad castigando el incumpliendo de las reglas de convivencia establecidas por los anteriores.

En lo que aquí interesa específicamente, este pensamiento político no manejaba un concepto específico para hacer referencia al Derecho que se ocupa de la organización y las tareas gubernativas. Al concebir todo el ordenamiento jurídico como un Derecho de libertad, no era preciso aislar conceptualmente las reglas relativas a la actividad gubernamental; actividad que, de acuerdo con esta concepción, debía quedar circunscrita a la preservación de la seguridad pública. Ciertamente, existía el concepto de “Derecho público”, pero se identificaba con el “Derecho político”, sin incluir toda la materia administrativa. De modo que la legislación relativa a las autoridades gubernativas se concebía en buena medida como parte del Derecho civil o penal. El liberalismo gaditano hacía compatible la libertad como fundamento del régimen representativo con el intervencionismo gubernamental en aras de la felicidad general. No obstante, se ajustaba al monismo jurídico. De ahí que los conflictos judiciales entre un ciudadano y las nuevas autoridades administrativas fueran, de acuerdo con la Constitución de Cádiz, controversias de carácter civil o criminal; materias que habían de regularse en códigos “que serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes” (art. 258). El Ensayo de los elementos de la ciencia de buen gobierno que Luis Pereyra de la Guardia (1811) presentó a las Cortes de Cádiz a fin de preparar la Constitución lo exprésó con toda claridad: “de las leyes diré que se dividen en tres clases a saber, políticas, civiles, y criminales. Las primeras, que también suelen llamarse fundamentales, constituyen la forma de gobierno que ha de regir la sociedad; las segundas determinan el justo equilibrio, o relación, que deben guardar los miembros del estado recíprocamente entre sí, y respecto del cuerpo general; y las terceras son las que consideran la relación que hay entre el hombre y la ley, o por mejor decir, los casos en que esta se ve vulnerada, y es preciso castigar al que ha faltado, por manera que las leyes criminales no son otra cosa que la sanción de todas las demás”.

Restablecido el absolutismo o la monarquía tradicional a lo largo y ancho de la Europa continental, en España, bajo la vigencia de la Constitución de Cádiz (1820-1823), llegó a concebirse un Derecho de la Administración codificado y resueltamente liberal, ajustado a los presupuestos del monismo jurídico, en abierto contraste con la experiencia bonapartista, cuyo movimiento codificador había dejado por completo al margen a la Administración pública, configurada al servicio del Imperio con arreglo a parámetros despóticos y autoritarios. Antes de la intervención militar francesa que apagó este foco de liberalismo (1823), las Cortes encargaron a una Comisión la elaboración de un “Código interior” por el que “se establecen las relaciones de todos los individuos de una nacíón; y se da existencia política a los poderes encargados de ejercer las partes integrantes de su esencial soberanía; a sus jerarquías, y a los derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros” (Discurso preliminar). Se trata del Proyecto de Código Civil de 1821, concebido como un desarrollo de la Constitución relativo tanto a los particulares como a la denominada “Administración General del Estado”. Sin embargo, el siguiente Proyecto de Código Civil (1836) limitará su regulación a “las relaciones de los individuos del Estado entre sí, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones respectivas”, excluyendo “las leyes políticas y todas las relativas a la administración pública en sus diferentes ramos” (Discurso preliminar). Por aquel entonces estaba desarrollándose una disciplina jurídica relativa a la Administración por completo sustraída al movimiento codificador y abiertamente alejada de los postulados liberales, que quebraba ostensiblemente aquella unidad: el Derecho administrativo.

SURGIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A lo largo del Siglo XIX confluyen dos relevantes fenómenos. De un lado múltiples reformas consiguen, no sin dificultad, levantar dentro del Ejecutivo una Administración centralizada dotada de un poder coercitivo autónomo respecto a la declaración del Derecho que ocupa paulatinamente los espacios que va liberando la desaparición progresiva de los cuerpos intermedios.
De otro, un entramado de normas regulaba la organización y la actividad de esa Administración, confiriéndole enormes poderes y privilegios.
El primero es un fenómeno sustancialmente nuevo; solo en la centuria antepasada surge, como autoridad no jurisdiccional, una “Administración general” que concentra todas las funciones administrativas, disueltas hasta entonces en el pluralismo corporativo. El segundo fenómeno, en cambio, viene de lejos; la afirmada necesidad de proteger el interés general al margen de los procedimientos propios de la justicia mediante el ejercicio expeditivo de formidables prerrogativas, concretadas en reglamentos y actos políticos o discrecionales judicialmente exentos, sublimaba la tendencia histórica a configurar un ámbito de gobierno cada vez más significativo. Las potestades atribuidas a la Administración procedían muchas veces (o tenían claros antecedentes en) el arsenal del Estado (tendencialmente) absoluto (p. Ej., la reglamentación de la vida social, algunas fórmulas organizativas, la justicia contencioso–administrativa, la expropiación forzosa o la sanción administrativa). Surge así un Derecho que utiliza materiales antiguos para moldear la organización y la actividad de un sujeto nuevo; un Derecho que se distingue del Derecho civil en la forma y en la sustancia. Ni está codificado ni se resuelve en un conjunto de “condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, según una ley general de libertad”. Se acuñó un vocablo para hacer referencia a estas normas: “Derecho administrativo”. Inventado en Francia, se consolidó en los estudios españoles entre finales de los años treinta y principios de los cuarenta del siglo antepasado. De modo que la “cosa” empezó a vislumbrarse prácticamente a la vez que la “palabra” para designarla. Ciertamente, la Administración y el Derecho administrativo todavía estaban in fieri, pero quedaron ya entonces firmemente instalados como paradigma, esto es, como óptica o ventana a través de la cual se examinaban, no solo las innovadoras propuestas de reforma administrativa, como la instauración de lo contencioso–administrativo y la centralización, sino también las viejas leyes de policía. Supónía, en sustancia, una visión dualista del ordenamiento jurídico, que distingue entre un Estado–poder (Administración en estado de mando) sometido al Derecho administrativo y a una justicia contencioso–administrativa conducida por funcionarios; y un Estado–persona (Administración que gestiona en pie de igualdad con los particulares) sujeto al Derecho civil y a una jurisdicción propiamente dicha. Se opónía así el Derecho administrativo como sistema orientado al interés general que solo reconoce “derechos subjetivos de carácter administrativo” (o de segunda categoría) que, en cuanto tales, no merecen plena protección judicial, al Derecho civil como sistema orientado a la libertad individual que reconoce derechos subjetivos propiamente dichos que, en cuanto tales, merecen plena protección judicial.

En la actualidad, no son pocos los autores que destacan los muchos elementos de continuidad del Estado (tendencialmente) absoluto en el Derecho administrativo. Los ha subrayado particularmente, por ejemplo, al constatar “el telos eudemonista de la nueva Administración”. Ahora bien, frente a lo aquí señalado, este autor sostuvo que el Derecho administrativo español se habría formado —aun sin esa denominación expresa— durante los siglos XV y XVI. La datación aquí defendida se corresponde con la de todos los iushistoriadores y la mayoría de los administrativistas que sitúan los orígenes de nuestro Derecho administrativo en el Siglo XIX. Los primeros la vinculan a la liquidación de la sociedad corporativa, a la superación de la concepción jurisdiccional del poder y a la consecuente aparición de la Administración como poder coercitivo distinto del judicial que ocupa los espacios liberados por la desaparición de los cuerpos intermedios. Los segundos también asocian los orígenes de la disciplina al surgimiento de la Administración como instancia diferenciada de los poderes legislativo y judicial. Ahora bien, es verdad que entre los administrativistas ha dominado tradicionalmente la idea de que el Derecho administrativo es un hijo del liberalismo revolucionario surgido para embridar poderes históricamente absolutos con garantías radicalmente nuevas, lo que es inexacto.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. El régimen administrativo y el control de la administración en el derecho anglosajón.
El Reino Unido consagró tempranamente la doctrina de la división de poderes y el Estado de Derecho aun cuando no tenga Constitución escrita. La Corona es la institución que simboliza la unidad del Estado y su aparato administrativo no está jurídicamente personificado para sancionar en el ámbito del Derecho una unidad. Por otra parte, el sistema jurídico del common law no sólo excluye la posibilidad de que exista una jurisdicción especializada para el control de las Administraciones Públicas, sino que éstas deben someterse al Juez común, y la labor de éste a través de la jurisprudencia es reconocida como una de las fuentes de derecho más relevantes. Por otra parte, los poderes de los órganos administrativos aparecen estrictamente sometidos a la Ley, y se ejercen por expresa atribución de la misma. Por estas circunstancias históricas pudo afirmarse que en Inglaterra no existe un Derecho Administrativo (DICEY) y que en los sistemas anglosajones la Administración Pública carece de un Derecho propio, sometíéndose esencialmente al Derecho común general y a los Tribunales ordinarios. Estas afirmaciones deben relativizarse, por cuanto en el sistema anglosajón se han desarrollado también instituciones jurídicas semejantes al modelo continental europeo, que estudiaremos a continuación, y que forman un sistema jurídico paralelo al denominado Derecho Administrativo. Así, pueden citarse la existencia de reglas procedimentales de la actuación de las Administraciones públicas que incorporan no sólo controles internos sino la participación de los ciudadanos en las decisiones que les afectan, y el establecimiento de unas técnicas de control administrativo semejantes a los recursos administrativos que se prevén en el modelo continental europeo. No obstante, algunas diferencias apreciables de partida entre ambos modelos siguen dándose, como son la necesidad de basar la potestad reglamentaria en la delegación legislativa, la ausencia generalizada de los denominados privilegios de autotutela que exigen que la Administración deba acudir a órganos de carácter jurisdiccional para imponer coactivamente sus decisiones o la ausencia de una jurisdicción especializada para el control de la acción administrativa. Por otra parte, la común pertenencia del Reino Unido y la mayoría de los Estados continentales a la Uníón Europea, va haciendo que las recíprocas influencias entre el modelo anglosajón y el modelo de Derecho administrativo continental sean cada vez más intensas y, consiguientemente, que en muchas materias el modelo jurídico de actuación de los Poderes Públicos sea común.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA CE 1978

La CE es el fundamento del Estado en su doble dimensión de organización y ordenamiento jurídico. Las referencias directas que hace a la AP determinan un verdadero estatuto constitucional de ésta, también en su doble vertiente de organización y actividad.

1º

El Derecho material de rango constitucional está integrado hoy no sólo por la CE misma, sino también por los Tratados (TUE y TFUE) que definen la UE, el llamado Derecho originario de ésta. Sin perder por ello su individualidad, ambas piezas del Derecho materialmente constitucional forman un bloque.

2º

De otro lado, la CE no se limita a la cesión de competencias a favor de la UE y la distribución de las conservadas tanto territorial, como funcionalmente, también impone, programa y orienta la acción continuada de configuración social del entero Estado que define. La realización de los fines y objetivos así señalados a la referida acción corresponde a la AP, es decir, ha de ser el resultado de la actividad de ésta. La diversidad y variabilidad de los fines y objetivos a alcanzar en la compleja sociedad actual explican la diversidad de los preceptos constitucionales. Todo el orden constitucional aparece construido así sobre un sistema de valores que culmina en los proclamados en los artículos 1.1 CE como superiores del ordenamiento jurídico y 10.1 CE como fundamento del orden político y la paz social.

El poder público administrativo no es una organización única y articulada únicamente por el principio de la jerarquía. El Estado autonómico abierto a la integración supranacional definido por la CE se ofrece como un conjunto de organizaciones resultado del principio de descentralización territorial y funcional y articulado desde la autonomía que se predica de las distintas instancias territoriales del Estado, y un conjunto que se debe ciertamente a la ejecución del Derecho interno, pero también, a la ejecución del Derecho europeo. La relación entre las AAPP y la Constitución es esencial. Los principios generales se basan en la regulación de las relaciones entre la sociedad; entre el ciudadano y las administraciones, y entre las mismas Administraciones, tal y como lo recoge el título IV de la CE.

La CE permite que se lleven a cabo diferentes formas de actuar siempre que se ajuste a ella, porque es abierta y democrática y contiene principios y valores. El art. 103.1 recoge que el objetivo de las Administraciones deben ser los intereses generales de la colectividad, y la actuación de las mismas va destinada a ello. Cuando un objeto es de interés general, se publicita, es decir, se convierte en interés general. Un ejemplo de ello sería la seguridad ciudadana, recogida en el artículo 104 de la CE.

Las Administraciones deben actuar siempre con objetividad;
Con una organización profesionalizada. Además, deben ser eficaces, la Administración tiene todos los medios necesarios para alcanzar su fin y hacer que sea eficaz. La Administración es una organización profesionalizada. Su personal debe seleccionarse en virtud de estrictos criterios de mérito y capacidad (103.3 CE). Para alcanzar su fin institucional, la Administración debe actuar con eficacia (103.1 CE). Ello explica que se le otorguen los poderes y prerrogativas que le permiten cumplir ese fin. La eficacia administrativa requiere adecuar los medios a los fines y una permanente atención a las condiciones en que se desenvuelve la acción administrativa y la labor de sus agentes.

En cuanto a qué son los intereses generales, podemos decir que son intereses sociales o colectivos que el Estado asume como propios. En virtud de ello, los publicita, es decir, los convierte en objetivos y prioridades políticas, lo que le lleva a movilizar los recursos y poderes públicos necesarios para gestionarlos y defenderlos. En cuanto a la relación entre Gobierno y Administración, podemos decir que, el Gobierno es el centro de la vida política, puesto que de él parten las iniciativas más importantes en política exterior e interior. Pero junto con esta función de dirección política, el Gobierno también tiene la de dirigir la Administración civil y militar y ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (art. 97 CESu actuación como tal está regida plenamente por el Derecho administrativo, como la de cualquier otro órgano de la Administración que dirige. La Administración cumple las directrices e instrucciones del Gobierno correspondiente, con el que todos los empleados públicos tienen un deber de obediencia y de fidelidad institucional. Pero la subordinación de las Administraciones públicas a los órganos de gobierno tiene sus límites, ya que no significa que éstos puedan disponer del aparato administrativo a su arbitrio ni que la Administración sea patrimonio del Gobierno.

La función de dirección administrativa de los Gobiernos ha de respetar la legalidad y la objetividad o imparcialidad de la acción administrativa.

Que la Administración sea dirigida por el Gobierno y deba apoyar su gestión no quiere decir que esté “al servicio” del Gobierno.

LA EMERGENCIA DE UN IUS COMMUNE ADMINISTRATIVO EUROPEO

Ordenamiento jurídico formado por:

Sistema normativo (Derecho)
Organizaciones (Administraciones)
Colectividad humana (ciudadanos)

En los estados modernos pueden diferenciarse una pluralidad de ordenamientos jurídicos Derecho comunitario está constituido por:

Derecho originario
Derecho derivado: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones, dictáMenes…
Adaptación del derecho nacional al comunitario: Estado o CC.AA. Quien debe adoptar el derecho comunitario.

Dentro del ordenamiento jurídico, diferenciamos tres elementos: el sistema normativo, las organizaciones y la colectividad humana. Entre ellos, la organización es el elemento más importante porque permite la uníón de los otros dos: que se cree el sistema normativo y que se exija a la colectividad que se cumplan estas normas. Existe pluralidad de ordenamientos, que pueden ser públicos o privados: el jurídico español, el autonómico, comunitario, el Estatuto de Abogacía del Colegio de Abogados… Pero todos ellos tienen una norma de cabecera. Todos pueden coexistir respetando la norma suprema, que es la Constitución.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA DE FUENTES

España se configura como un Estado compuesto en los que se puede identificar diversos centros de gobierno, con capacidad autónoma de decisión política y jurídica, lo que da a lugar a la existencia de distintos niveles de poder y de ordenamientos jurídicos distintos, dando lugar a las distintas fuentes del derecho.

La Constitución puede definirse como la norma fundamental y originaria del ordenamiento jurídico que regula la organización del Estado y las reglas esenciales de la organización de la Sociedad que le sirve de base, particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Vincula al legislador, a los ciudadanos y a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE) y debe ser aplicada por todos ellos. La condición de ser la norma suprema hace que defina el marco y establezca los fundamentos de nuestra vida en comunidad y fija reglas y principios esenciales sobre los que se sostiene. Desde otro punto de vista, la supremacía de la constitución supone que es la norma originaria de todo el ordenamiento, de la que derivan o en la que encuentran reconocimiento y legitimidad la pluralidad de ordenamientos generales o particulares que coexisten en nuestro territorio. También admite la cesión parcial de soberanía a organizaciones internacionales y supranacionales. Su supremacía también indica que sus normas ocupan el nivel superior de la jerarquía normativa. Cualquier otra norma posterior a la Constitución que vulnere sus preceptos carece de validez. Cualquier disposición que se oponga a lo establecido en ella ha quedado derogada. La supremacía de la Constitución exige, por último, la interpretación de todas las demás normas del ordenamiento conforma ella. Esta supremacía normativa está garantizada por el control de constitucionalidad de las leyes que ejerce el Tribunal Constitucional. Clases de normas constitucionales, estas pueden hacer referencia a

;

derechos y deberes fundamentales, prescripciones concretas, normas de organización, procedimientos, principios, garantías institucionales, mandatos al legislador, reservas normativas… La Constitución Española opta por el modelo de Estado Autonómico (art 2 y 137 CE), y establece un modelo flexible pues la CE es el marco de los elementos básicos y deja margen a los Estatutos de Autonomía de las respectivas CCAA.

Fundamentos del modelo territorial constitucional (art 2 CE): Principio de unidad

Consecuencia de la unidad del poder constituyente (art. 1.1 CE) y de la soberanía nacional que reside en el pueblo del que emanan los poderes, iImpone ciertos limites en virtud de la supremacía del interés general y garantiza una uniformidad básica institucional.

Principio de autonomía:

fundado en la descentrralización territorial del poder y pluralismo político territorial. La capacidad de autogobierno permite la creación de políticas públicas propias, también la autonomía aporta la titularidad de potestades para el ejercicio de competencias y de su desarrollo de estas políticas. Protestad de autoorganización: para la determinación de sus instituciones. Protestad legislativa: art 148 CE. Potestad reglamentaria. Potestad para ejecutar las normas: expropiatoria y sancionadora

Siempre respetando los límites, como el respeto al contenido esencial de derechos constitucionales, el principio de solidaridad territorial y el de coordinación. También existe AUTONOMÍA A NIVEL LOCAL, la cual tiene la misma naturaleza que la autonómica pero con un alcance menor (art 137 + 140 CE), esta otorga capacidad reglamentaria pero no legislativa a los municipios y provincias. Reconoce competencias locales concretas que no se hallan establecidas en la CE, si no que se determina por la legislación básica estatal (Ley 7/1985, de bases de régimen local)

Consecuencia = pluralidad de ordenamientos jurídicos

NVEL EUROPEO. NIEVEL ESTATAL: Ley y Reglamento (art 149 CE). CCAA: Ley y Reglamento (art 148 CE). LOCAL: Municipios y Provincias. En el ámbito del derecho público, el modelo que se establece en la constitución es el que se deriva de los principios de la división de poderes y del régimen administrativo. Son los principios de objetividad en el servicio a los intereses generales, los principios de la organización administrativa y el sometimiento pleno de la administración a la Ley y al Derecho

LA LEY es norma primaria del ordenamiento entre las derivadas de la Constitución. La ley puede regular cualquier materia. Ahora bien, en el Derecho vigente la ley no puede hacerlo todo, sino que está sometida a límites jurídicos y a un control jurisdiccional efectivo de su conformidad o no a Derecho, por lo que la ley se subordina a la Constitución.
La Constitución determina los derechos, prohibiciones, prescripciones, competencias, procedimientos y lo principios jurídicos que la ley debe respetar. La supremacía de la Constitución frente a la ley puede hacerse valer eficazmente ante el Tribunal Constitucional por alguno de los procedimientos de control de la constitucionalidad, ya fuese el recurso o el control de inconstitucionalidad.
La Constitución, por tanto, fija los límites formales y sustantivos de la ley.
Pero eso no significa que la ley sea simplemente una norma de desarrollo de la Constitución.
El legislador tiene un amplio margen de libertad para innovar el ordenamiento jurídico, adoptando las opciones de política legislativa que considere oportunas.
El único control jurisdiccional que ejerce el Tribunal Constitucional es negativo, es decir, se excluyen del ordenamiento jurídico las normas legales contrarias a la legislación.
Otro límite sustancial es la descentralización legislativa de nuestro Estado, es decir, la transferencia de una parte significativa de la potestad legislativa a las comunidades autónomas.
Por otro lado, el proceso de integración supranacional en la UE conlleva muchas limitaciones debido a la subordinación de las leyes estatales y autonómicas al Derecho europeo, originario y derivado. Cabe decir que la ley ha dejado de ser una figura unitaria.
No sólo porque junto a la ley del Parlamento se reconoce una potestad legislativa excepcional a manos del gobierno.
También porque la Constitución ha dado vida a una variada tipología de leyes de elaboración parlamentaria, que se diferencian por sus especialidades de procedimiento, por la materia que regulan, por su finalidad específica o por varios de esos criterios a la vez

No obstante, hay elementos comunes a todos estos tipos de normas que permiten mantener un concepto de ley como categoría sustancialmente homogénea. Son el rango de ley y la fuerza de ley. El rango define la posición de las leyes en la pirámide normativa, posición que es de inmediata subordinación a la Constitución y por encima de los reglamentos. En cuanto al concepto de fuerza de ley, se refiere al carácter vinculante de las leyes y a su obligatoriedad general, así́ como la virtud especifica de la cual la ley se impone de inmediato a las funciones de los demás poderes públicos (Gobierno, AAPP, Jueces y Tribunales). Estas excepciones no desvirtúan, sin embargo, los elementos caracterizadores de la noción que ha decantado la expuesta evolución:

Político

La Ley constituye un mandato soberano;

Material

La Ley tiene por objeto la fijación de reglas jurídicas generales y abstractas;

Formal

La Ley emana de los órganos constitucionalmente competentes y se expide conforme al procedimiento al efecto establecido.
El papel central que la propia CE otorga a la Ley se garantiza a través de las técnicas de la jerarquía y la reserva legal que, en su orden, la colocan en un nivel de superioridad sobre cualesquiera otras fuentes infraconstitucionales internas (valor y fuerza de Ley), además de reservarle —con distinto grado de intensidad— la regulación de determinados ámbitos que o materias.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO DE LA UníÓN EUROPEA Y NORMAS DE DERECHO INTERNO: LA DISOLUCIÓN DE LA ESTATALIDAD DEL SISTEMA DE FUENTES “HACIA ABAJO”;
Cuando, en 1978, entra en vigor la Constitución española, era fundamentalmente el Estado el único sujeto productor de normas jurídico—administrativas. La imagen de una sola pirámide normativa de reglas estatales ordenadas jerárquicamente transmitía con suficiente corrección la realidad de un Derecho administrativo de autor único. La creación y el comienzo de la actividad de producción normativa, en los años inmediatamente posteriores, de las comunidades autónomas inicia el cambio de este panorama; y la gran pirámide del Derecho estatal ordenado jerárquicamente se ve sustituida por una pirámide estatal que tiene cada vez menor envergadura y es desplazada progresivamente por diecisiete pirámides autonómicas que se relacionan entre ellas y con el Derecho estatal con el “nuevo” criterio del denominado PRINCIPIO DE COMPETENCIA (derivado del reparto de materias normativas entre sujetos públicos distintos, como el Estado y las comunidades autónomas). El principio de competencia emerge con fuerza frente al criterio de la jerarquía, que dentro del sistema de cada sujeto público ordena las normas por formas normativas de superior o inferior rango.

En las materias de competencia autonómica exclusiva (se ponen como ejemplos típicos las del urbanismo y la vivienda) el Estado tiene prohibido legislar y las normas reguladoras de esos ámbitos de actuación de la Administración tienen que proceder del parlamento y el ejecutivo autonómicos. En otras materias genuinamente jurídico–administrativas, como la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), la legislación seguirá siendo, sin embargo, solamente estatal. Pero una gran parte de la regulación de la propia estructura administrativa y de la actividad de la Administración se reparte entre el Estado y las comunidades autónomas conforme a un esquema competencial consistente en que el Estado aprueba las normas que deben considerarse “básicas” (las que concretan el mínimo común denominador normativo que debe regir en todo el territorio nacional) y las comunidades autónomas dictan las normas de “desarrollo” de esas bases para que sean aplicables solo en su territorio. Este reparto de las competencias normativas conforme al esquema “bases–desarrollo” se da en importantes ámbitos del Derecho administrativo español: el propio régimen jurídico de las Administraciones públicas y la regulación del estatuto de sus funcionarios; la ordenación general de la economía y de la sanidad; la legislación sobre protección del medio ambiente; normas relativas al derecho a la educación; etc. Una regla especial es la que se refiere a la legislación del procedimiento administrativo: al Estado corresponde regular el “procedimiento administrativo común”, que no son exactamente las bases del procedimiento administrativo. Desde la aprobación de la Constitución hasta ahora, también las ordenanzas municipales se abrieron camino como figura del sistema de fuentes con el empuje de la garantía constitucional de la autonomía municipal (arts. 137 y 140 CE). La ordenanza, única norma administrativa dotada de una legitimidad democrática directa, porque es aprobada por el pleno que representa a los vecinos.

LA “EVAPORACIÓN DE LA ESTATALIDAD” HACIA ARRIBA;

El proceso hasta ahora descrito es el del progresivo desplazamiento del Estado central por otros centros territoriales dotados de poder normativo, como las comunidades autónomas y los municipios. El Derecho administrativo se “desestataliza”, pero permanece, en lo que se lleva expuesto, en el ámbito de los poderes internos sometidos a la regulación de la Constitución nacional. A este proceso, sin embargo, hay que añadir otro, la “evaporación de la estatalidad” a través de las ventanas que esa Constitución ha abierto a las normas procedentes de sistemas externos (arts. 93 y 96 CE: Los Tratados internacionales son derecho interno desde que se aprueban y se publican oficialmente). A partir del año 1986 se inicia un trascendental proceso de europeización del Derecho administrativo, que termina afectando tanto a instituciones de la parte general de ese Derecho —acto administrativo transnacional, declaración responsable y comunicación (art. 69 LPAC) o responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de la Uníón—, como a sectores completos del Derecho regulador de la actividad de la Administración —contratos públicos, ayudas estatales y Derecho de la competencia, Derecho medioambiental, Derecho de la regulación y servicios de interés económico general… Y, prácticamente en paralelo, tiene lugar otro proceso de internacionalización del Derecho administrativo.
El conjunto de fenómenos descrito con la expresión “globalización”, la toma de conciencia frente a problemas medioambientales transfronterizos o globales y la fundación de la Organización Mundial del Comercio (1995) hicieron crecer de forma muy notable desde esos años las normas internacionales relevantes para la actividad de la Administración.

En cuanto a los Tratados internacionales estos están subordinados jerárquicamente a la Constitución, pues si un tratado contiene disposiciones contarías a la Administración este deberá de ser previamente revisado constitucionalmente – Tribunal Constitucional (a través del recurso y cuestión de inconstitucionalidad). Los Tratados internacionales tienen rango jerárquico a las leyes en el derecho interno. Cabe destacar que las normas de un Tratado internacional suscrito por España y publicado en el BOE puede modificar o suspender directamente una ley (no al contrario, pues una a ley nunca puede modificar un tratado).

LA ORDENACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DE LA UníÓN EUROPEA Y LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO: EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA.
El DERECHO DE LA Unió́N EUROPEA compone un ordenamiento jurídico articulado, autointegrado y en pleno desarrollo, en este sistema, a diferencia de los tratados internacionales, se produce una cesión parcial de soberanía de los Estados Soberanos a la organización. Dentro del Derecho europeo encontramos:

Derecho originario

Que comprende los Tratados básicos de la Unió́n Europea, los Tratados de Adhesión de los diferentes Estados y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unió́n Europea.

Derecho derivado:

que es creado por las instituciones creadas, a su vez, por el Derecho originario, y que principalmente emiten convenios y acuerdos internacionales, directivas, reglamentos, decisiones, recomendaciones y dictáMenes (los dos últimos no tienen carácter vinculante). *el reglamento tiene eficacia directa y aplicabilidad en el estado miembro desde su publicación en el BOE, sin embargo, la directiva lo que impone es un objetivo, permitiendo al estado la elección de los medios y formas para su cumplimiento.

En cuanto a su contenido, el ordenamiento europeo se diferencia del ordenamiento interno de los Estados miembros de la Unió́n Europea en razón de la competencia ratione materiae de ésta. Tales competencias son de atribución, es decir, son las otorgadas por los Estados a través de los Tratados. Para evitar una intensa expansión de las políticas y del Derecho de la Unió́n Europea, el Tratado de la Unió́n Europea establece un principio de subsidiariedad en los ámbitos que no sean de competencia exclusiva de la Unió́n.

Sólo debe intervenir cuando el Estado no pueda alcanzar de manera suficiente el objetivo

Este principio se complementa con el de proporcionalidad, pues ninguna acción de la Uníón se extenderá de lo necesario para conseguir el objetivo del Tratado. Una vez en vigor, el Derecho europeo tiene primacía sobre el Derecho interno (no se corresponde con un principio de jerarquía: no determina una derogación de la noma del derecho interno, lo que se produce es una inaplicación en el caso de que haya conflicto, es decir, un desplazamiento de la norma jurídica interna, incluso en el caso de la Constitución) y, en el caso de los Tratados y reglamentos, un efecto directo.
Las normas de Derecho europeo desplazan a cualquier norma de Derecho interno. Todos los órganos judiciales nacionales están obligados a aplicar el Derecho comunitario europeo y con preferencia a las normas de Derecho interno que lo contradigan. Durante el proceso de transposición, cabe el principio de interpretación de la norma interna según ordenamiento comunitario (tanto el Estado como las CCAA, pues estas también tienen competencia para la ejecución y transposición del derecho europeo en el ámbito de sus competencias).

El ORDENAMIENTO ESTATAL Y EL ORDENAMIENTO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS se relacionan mediante tres principios fundamentalmente:

1.-Principio de Competencia:

es el criterio más importante en la articulación del ordenamiento estatal y el de las comunidades autónomas. Se parte de la igualdad entre el derecho estatal y el autonómico, de forma que las relaciones se ordenan según la distribución de competencias.
Así́, las competencias que asuma cada Comunidad Autónoma deberá́n aparecer en sus Estatutos de Autonomía (artículo 147 CE), teniendo que ser las que encajen con lo establecido en los artículos 148, 149 y 150 de la CE. En el caso de las administraciones locales, se rigen también por el principio de competencia.
Aunque no estén recogidas estas, la CE garantiza la plena autonomía de estas, teniéndole que dar participación/competencia a la administración local. Si se regula el medio-ambiente, se le debe dar a la entidad local una cierta competencia. Hay determinadas competencias que deben ejercer los municipios, cualquier norma que vulnere esta ley podría ser declarada inconstitucional por el TC.

2.-La cláusula de prevalencia:

el principio de prevalencia viene expresado en el art. 149.3 de la CE bajo la prescripción de que las normas estatales “prevalecerá́n en caso de conflicto, sobre las de las de las CCAA en todo lo que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas”. Se trata, por lo tanto, de una técnica de resolución de conflictos entre dos normas igualmente válidas correspondientes a dos ordenamientos diferentes que regulan el mismo supuesto de hecho, basándose en títulos competenciales distintos, determinando cada norma una solución diversa. En cuanto a sus efectos son los siguientes:
Desplazamiento de la norma autonómica, que no queda derogada con carácter general, sino que no se aplica en el supuesto concreto, en beneficio de la norma estatal que es la que prevalece. Si el conflicto entre las normas es frontal y abstracto, lo que suele ocurrir cuando las competencias son compartidas, entonces pueden ocurrir dos cosas: Si la norma estatal es anterior a la de la CCAA, entonces ésta es nula; pero si la norma estatal es posterior a la de la CCAA, entonces la estatal deroga a la de la CCAA.

Este principio ha tenido diversas interpretaciones.
La primera, decía que las normas básicas del Estado tienen un rango superior a las Autonómicas, de manera que en caso de conflicto prevalece siempre la norma estatal, siendo una postura criticable, ya que es posible que la norma básica estatal vulnere el sistema de distribución de competencias de la Constitución Española.
El Tribunal Constitucional ha negado la existencia de una relación jerárquica entre las normas estatales y autonómicas, por ello, otro sector ha interpretado la cláusula de forma distinta. Para este sector este principio constituye un mandato del juez, que permite aplicar la norma estatal, sin necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Por tanto, se ha convertido en una cláusula de carácter residual, que debe ser interpretada con carácter restrictivo y que se aplica en casos en que la norma autonómica es manifiestamente inconstitucional.

3.-Principio de supletoriedad(art. 149.3 CE): este principio constituye una cláusula de cierre para el ordenamiento jurídico. Consiste en lo siguiente:
Cuando las comunidades autónomas pueden asumir en sus estatutos potestad normativa sobre una determinada materia (que normalmente ya se encuentra regulada por derecho estatal), y no hacen uso de esta potestad estableciendo normas propias, sus órganos deberá́n continuar aplicando las normas estatales como derecho supletorio. Esto se denomina primer grado de supletoriedad.
Si la comunidad autónoma hace uso de su potestad normativa, pero regulando sólo parcialmente la cuestión, en la parte regulada desplazarán las normas estatales, y en la parte no regulada continuará vigente como supletorio el derecho del Estado. Es lo que se denomina segundo grado de supletoriedad.
Si la comunidad autónoma ha regulado de forma completa y agotadora la materia, se desplaza totalmente el derecho estatal, que sólo será utilizado como un criterio interpretativo. Este es el tercer grado de supletoriedad.

En cuanto a este principio, se ha producido una evolución jurisprudencial.
Inicialmente, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, permití́a al Estado dictar normas con base en esta cláusula, siempre y cuando tuviera competencias en materias conexas. Sin embargo, esta postura cambia a partir de la sentencia 118/1996 sobre la Ley de Ordenación del transporte terrestre. En esta sentencia el Tribunal Constitucional negó́ al Estado el poder de dictar normas en ámbitos en los que no tiene atribuida expresamente la competencia.
Esta nueva doctrina se ha reiterado en sentencias posteriores, como la 61/1997, por la que se declaró inconstitucional el texto Refundido de Ley del Suelo de 1992, que se había dictado basándose en la cláusula de supletoriedad. Se interpreta que la legislación del estado puede ser utilizada por el ordenamiento autonómico cuando haya una laguna.
El principio pasa de ser una clausula competencial a ser un mecanismo hermenéutico, necesitando que se demuestre que existe dicho vacío, dicha laguna, no bastando con el simple silencio del legislador autonómico.

JERARQUÍA Y COMPLEMENTARIEDAD DE LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO*

No se puede arbitrar el sistema de fuentes únicamente en base al principio de jerarquía, sino que es necesario acudir también al PRINCIPIO DE COMPETENCIA.
El principio de competencia o distribución por materias implica la atribución a un órgano o ente concreto la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás, para lo cual la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponden con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones. Así́, existen subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía:
los reglamentos parlamentarios propios de las Cámaras legislativas, los estatutos de los Colegios Profesionales, leyes y reglamentos de las Comunidades Autónomas, reglamentos y bandos de las Corporaciones locales.

LA CONSTITUCIÓN es la norma jurídica que dota de unidad al sistema, actuando como fundamento de los poderes del Estado, como fundamento de la vida económica, y como guardián de los derechos y deberes de los ciudadanos
. Las normas que la integran son diferentes y superiores del resto de disposiciones del ordenamiento jurídico, pues esto se puede ver en el procedimiento de reforma o ratificación de la misma, así́ como las normas que incluye son de un rango superior acorde a esta.
La jurisprudencia TC supone la “interpretación oficial” de la Constitución, haciendo valer sus preceptos en todo el ordenamiento jurídico.
LA LEY es la norma escrita, elaborada y aprobada por los poderes públicos con potestad legislativa competentes para ello siendo de rango superior, pero siempre por debajo de la Constitución.
Tiene valor vinculante para los ciudadanos, obliga a los ciudadanos y sirve de límite de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria del Gobierno.
La ley puede regular cualquier materia y posee supremacía sobre cualquier otra norma, prevaleciendo siempre sobre los reglamentos, pues estos se anulan si contradicen la ley, así la ley puede modificar, suspender o derogar un reglamento.

Titulares de la potestad legislativa: Estado

Cámaras legislativas: Congreso + Senado. Gobierno: decreto-ley + decreto- legislativo.

CCAA

Los parlamentos autonómicos (EEAA).

*Reserva de Ley: alcance constitucional

La reserva de ley supone el monopolio del Parlamento para la adopción de determinadas decisiones e impide la regulación por la Administración de una determinada materia sin la previa habilitación legal. Sólo cabe regulación administrativa si existe una. Ley reguladora previa o una previa habilitación legal. Además la ley debe de contener la regulación esencial, y no caben remisiones en blanco ni remisiones que permitan regulaciones independientes que no se encuentren claramente subordinadas a la ley. Además la reserva formal de la ley supone que la regulación de cualquier materia por una ley obliga a que sólo otra ley puede modificarla. Así pues, en la CE existen ciertas normas que están regidas por la reserva de ley.

CLASES DE LEYES: Ley orgánica

Aquellas que versan sobre determinadas materias prefijadas de por la propia constitución, y cuya aprobación requiere un procedimiento especial, reguladas por el art. 81 CE. Son las que desarrollan los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general (LOREG)
Y las demás que indique la CE. Su aprobación, modificación o derogación exigirá́ mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Los Estatutos de Autonomía (rango de ley orgánica)

Son la norma institucional básica de cada comunidad autónoma y el Estado lo reconoce como parte de su ordenamiento jurídico. El instituto crea la comunidad autónoma, pues se constituye mente aprobación establece su denominación de limita su territorio, ordena las instituciones y distribuye los poderes de la comunidad, además de atribuir las competencias que puede asumir en el Marco de la Constitución. Todas las demás normas autonómicas se subordinan al estatuto. El estatuto también es parte integrante del ordenamiento jurídico del Estado, pues es aprobado por la corte general mediante ley orgánica. Cabe destacar que que la Constitución no reconoce a las comunidades autónomas, derechos de soberanía ni de autodeterminación. También las normas de los institutos de autonomía debe interpretarse de conformidad con la Constitución. En cuanto a la relaciones de los estatutos de autonomía, con las leyes del Estado orgánicas, ordinarias, ellos tienen materias propias y reservadas según el artículo 147.2 de la Constitución española; la reserva estatutaria es un contenido obligatorio de los estatutos y ninguna ley del Estado, ni un reglamento, puede invadir este ámbito, así como el estatuto no puede regular materias que son exclusivas del Estado.

Ley ordinaria

Se diferencian de las anteriores por las materias sobre las que tratan, así́ como por el procedimiento, necesitando mayorías inferiores. Estas pueden ser estatales o autonómicas. Es toda norma aprobada por las Cortes Generales Leyes marco:
Mediante este tipo de ley, las Cortes Generales atribuyen a una o varias comunidades autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en materia de competencia del Estado.

Leyes de armonización:

Representan un mecanismo de corrección, en aras del interés general, de las incoherencias que pueda llegar a padecer el ordenamiento total del Estado, pues su objeto es armonizar el contenido de las disposiciones normativas de las comunidades autónomas. Leyes de presupuestos:
Tienen la función de previsión de ingresos, autorización de gastos y dirección de la política económica. Se aprueban todos los años. Tiene capacidad de ser enmendadas por la oposición. Reglamentos de las Cámaras Legislativas y el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, tienen rango de ley ordinaria.

Leyes autonómicas

Todas las comunidades autónomas tienen atribuida la potestad legislativa y la potestad reglamentaria en la materia de su competencia. Los artículos 148 y 149 CE atribuyen las competencias en respectivas materias al Estado o a las comunidades autónomas, por consiguiente las comunidades podrá́n legislar sobre materias en las que ellas sean competentes (no puede legislar en el ámbito que pertenezca a una ley orgánica), de igual modo que las comunidades podrá́n legislar sobre materias que no tenga atribuidas el Estado, siempre y cuando dichas materias hayan sido asumidas por los correspondientes Estatutos de Autonomía; pero, aplicando la cláusula residual, si una materia no ésta atribuida constitucionalmente ni al Estado ni a las CCAA por sus correspondientes estatutos, esta pertenecerá́ de forma residual al Estado. Así, las leyes de las comunidades autónomas están subordinadas jerárquicamente a la Constitución y al estatuto de autonomía.

Decreto-ley

Es una norma con rango y fuerza de ley que emana del Gobierno con carácter originario en ejercicio de una competencia que la constitución le atribuye, y solo permite el dictado de normas provisionales que para adquirir vigencia indefinida precisan la ratificación por el Parlamento. Además, solo será aplicable en caso de urgente y extraordinaria necesidad, debiendo el Gobierno realizar una exposición de motivos (prerrogativa al Gobierno el determinar lo ”urgente”), y deberá́ aprobarse dentro de los 30 días siguientes al de su promulgación, y se somete a votación de la totalidad, sin poder añadir enmiendas, pero la convalidación no convierte el Decreto-ley en Ley, sino que solo le otorga el carácter de indefinido, pero el Decreto-ley no podrá́ regular materias reservadas a Ley orgánica, sí podrá modificar o derogar materias reservadas a ley ordinaria.

Decreto legislativo

Norma con rango de ley emanado del gobierno y dictad al amparo de una norma habilitante enmanada de las Cortes; así exige una habilitación expresa de las cortes que determine la materia concreta y el plazo determinado. Este no podrá́ regular materias reservadas a ley orgánica, y esta delegación deberá́ ejercitarse dentro del plazo fijado para ello, tampoco cabe una delegación en blanco . Dichos decretos legislativos requerirá́n el dictamen del Consejo de Estado y estará́n sometidos al control político y judicial, y dependiendo del objeto del Decreto legislativo se articulará el proceso en:

Ley de bases

Cuando la delegación legislativa sea para el dictado de un texto articulado, pues el Parlamento deberá́ formalizar el Decreto legislativo a través de la Ley de bases y delimitar con precisión el objeto, alcance de la delegación. La ley de base tiene como único destinatario al gobierno.

Ley de refundición

Tiene por finalidad refundir dos o más textos legales que regulan la misma materia en aras de la seguridad jurídica y para facilitar el manejo, interpretación y aplicación de las normas, aclarar, armonizar, depurar, etc., pues solo puede refundar, no modificar.

Tratados internacionales

Requerirá́n la autorización previa de las Cortes, y en algunos caos podrá́n ser concluidos por el Gobierno libremente en función de la dirección de la política exterior, pero en el primer caso deberá́n ser publicados para que entren en vigor, en el segundo caso tendrá́n valor de reglamento al emanar del Gobierno.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. El papel de la costumbre en el Derecho administrativo es muy limitado. La costumbre sólo tiene valor supletorio de la ley o de la norma escrita (art. 1.3 CC), quedando su espacio muy reducido en una rama del Derecho caracterizada por la abundancia de normas escritas, sólo se aplicará si la ley se remite a ella.
. Además, la Constitución Española en los artículos 9.3, 103 y 106 establece que la administración está sometida a la ley, al principio de legalidad, provocando la imposibilidad del uso de la costumbre, así como que la doctrina entiende la vinculación de la administración a la ley positiva, sin olvidar que para la existencia de una costumbre se necesita la opino iuris (imposible en el derecho administrativo pues la sociedad es un constante cambio).
No hay que confundirlo con el precedente administrativo, entendido como la respuesta o decisión adoptada con anterioridad por una misma Administración en un supuesto o serie de supuestos similares a aquel con el que se compara. El precedente administrativo no tiene valor normativo por sí mismo, porque si lo tuviera la simple rutina administrativa podría consolidarse como norma.Así el precedente no obliga por sí mismo a la Administración a actuar de igual modo, pero sí que genera la obligación de motivar la decisión administrativa.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los principios generales del derecho tienen una función informadora, interpretativa y supletoria de ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho son, en última instancia, demandas sociales fundamentales, valores centrales que se introducen en el ordenamiento superando la concepción del Derecho como simple agregado de normas que son producto de la decisión de poderes constituidos. Estas demandas sociales se agregan o condensan en fórmulas conceptuales de general arraigo caracterizadas por una relativa indeterminación de contenido. En la actualidad se ha producido un proceso de recepción y consolidación de los principios por normas escritas de superior rango, como nuestra Constitución o los Tratados propios de la UE o algunas leyes generales como la LRJPAC. Los principios generales de especial relevancia en el Derecho Administrativo son: legalidad, igualdad, seguridad jurídica, buena fe, protección de la confianza legítima, eficacia, transparencia, responsabilidad administrativa, interdicción de la arbitrariedad de los poderes público y objetividad de la administración. La preocupación por el exceso de normas jurídicas y la calidad de las mismas ha llevado a concretar ciertos principios de “buena regulación, aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones públicas que recoge el art. 4 de la Ley de Economía Sostenible. Estos principios son: principio de necesidad (justificada por una razón de interés general); principio de proporcionalidad (la normativa debe ser el mejor instrumento para conseguir el objetivo que se persigue); principio de seguridad jurídica (debe ser coherente con el resto del ordenamiento jurídico para generar un marco normativo estable y predecible); principio de transparencia (deben ser definidos claramente los objetivos de la regulación y su justificación); principio de accesibilidad (implica participación e instrumentos de acceso sencillo a la regulación vigente); principio de simplicidad (toda iniciativa normativa debe atender a la consecución de un marco normativo claro, sencillo y poco disperso, que facilite la comprensión); y principio de eficacia (deben estar claros los fines que se persiguen, estableciendo objetivos directos). Para contribuir a la aplicación de estos principios, la LES (art. 5) ordena impulsar los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas, fomentar la consulta pública y la participación de los interesados y promover el desarrollo de procedimiento de evaluación a posteriori de las normas. Los principios generales del Derecho son soportes estructurales del ordenamiento, que permiten dotar de cohesión al sistema normativo en su conjunto teniendo como funciones principales: la función informadora (sirve de guía a la hora de dictar una norma); la función interpretativa (ayuda a la hora de interpretar las normas jurídicas); la función supletoria (suple al ordenamiento jurídico cuando existe una laguna normativa o defecto en la norma y sólo entonces pueden aplicarse con carácter exclusivo); y como parámetros de validez de las normas jurídicas (cuando la CE reconoce un principio general, las normas jurídicas tienen que respetarlos).

EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y LA JURISPRUDENCIA

La función jurisdiccional, aún distinta de la legislativa y reglamentaria, no se limita a la aplicación de las normas generales individualizando y concretando sin más el mandato legal por referencia al caso concreto. Hoy en día se constatan dos hechos innegables, de un lado que la actuación de los Jueces y Tribunales tiene una incidencia directa o inmediata sobre el sistema normativo y no sólo sobre su aplicación; y por otro lado que esta actividad creativa de Derecho tiene límites, pues, lógicamente, no puede alterar el equilibrio constitucional de poderes.
Algunos tribunales tienen efecto normativo directo cuando pueden declarar la nulidad de ciertas normas jurídicas, expulsándolas del ordenamiento, como las sentencias del Tribunal Constitucional estimatorias de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad contra leyes;
También el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de otras normas de rango inferior a la ley, es decir de normas reglamentarias.
Los tribunales Contencioso-Administrativo pueden declarar por sentencia, con efectos generales, la nulidad de normas reglamentarias, sin embargo, no pueden anular normas con rango de ley. Cabe señalar el valor jurídico que hay que atribuir a la jurisprudencia, es decir, a la doctrina legal expresada reiteradamente en las decisiones judiciales. En la práctica, su eficacia creadora de reglas de Derecho es indiscutible.
Con mucha frecuencia, los órganos judiciales inferiores apoyan sus resoluciones en la doctrina de los Tribunales Superiores y éstos en la propia. No sólo eso, sino que la influencia de la jurisprudencia en la creación de principios y reglas generales es innegable. El legislador ha querido, pues, someter a todos los órganos judiciales a la doctrina del Tribunal Constitucional, unificando en este órgano la jurisprudencia interpretativa de la Constitución.

TEMA 4. LAS NORMAS REGLAMENTARIAS. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN: SIGNIFICADO Y JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL. El reglamento es un tipo de norma jurídica, pero es al mismo tiempo una forma, entre otras, de la actividad administrativa.
Esto es, uno de los instrumentos jurídicos que el Gobierno y la Administración poseen para intervenir en las relaciones sociales o económicas, aparte de para conformar su propia organización. El reglamento constituye una decisión administrativa, sometida como otras a reglas de elaboración, de validez y de eficacia de derecho administrativo. Una decisión que puede tener efectos directos por sí misma en la vida de los ciudadanos, porque no necesite de actos de aplicación individual o que puede tener como finalidad regular otras posteriores actuaciones administrativas singulares. Desde este punto de vista, la potestad reglamentaria es una potestad discrecional, ya que siempre introduce alguna novedad de regulación no prevista por la ley.
La discrecionalidad de que goza el titular de la potestad reglamentaria es, sin embargo, variable en su extensión. De grado máximo cuando se trata de un reglamento independiente o se aprueba en virtud de una remisión en blanco de la ley. Más reducida, cuando el reglamento es ejecutivo, aunque en estos casos hay también muchas diferencias, en función de los límites concretos, las condiciones y los criterios que la ley de remisión haya establecido. En la medida en que el ejercicio de la potestad reglamentaria esta sometido a limites jurídicos, es controlable por los tribunales de justicia. Ahora bien, puesto que se trata de una potestad discrecional, no pueden aquéllos invadir el núcleo de la discrecionalidad reglamentaria ni sustituir a los gobiernos y administraciones publicas en su ejercicio.

EL CONCEPTO DE REGLAMENTO. El reglamento es, en nuestro Derecho interno, toda norma jurídica aprobada por el Gobierno o dictada por la Administración, de rango inferior a la ley y controlable por los Tribunales de Justicia, en particular por los del orden contencioso-administrativo. Carácterísticas:

Procedencia del ejecutivo

Lo que obliga a diferenciarla de otras normas con la misma denominación, como los Reglamento de las Cámaras parlamentarias y de las Asambleas Legislativas de las CCAA, que tienen rango de ley y regulan los procedimientos legislativos y de control. Tampoco debe confundirse con los reglamentos de Derecho comunitario europeo. Su ejercicio se reserva a los órganos de gobierno, estado, CCAA y ámbito local.

Subordinación jerárquica a la ley

Además de a la Constitución y al Derecho Comunitario europeo. A diferencia de las leyes, los órganos judiciales ordinarios pueden inaplicar y anular los reglamentos que consideren ilegales.

El reglamento es la norma carácterística del Derecho administrativo.
La mayoría de las normas de Derecho administrativo están contenidas en reglamentos. El reglamento es un producto de la actividad administrativa, su procedimiento de elaboración, sus límites materiales y las reglas sobre su eficacia y validez se establecen por las leyes administrativas sobre las bases de las escasas normas constitucionales que a este tipo de norma se refieren. En el derecho español debe considerarse como Reglamento sólo la norma:

Emanada del Gobierno (de la nacíón o de cualquiera de las CCAA). En ejercicio de la potestad propia reglamentaria, subordinada a la Ley (general y autonómica). De rango y eficacia inferiores a la Ley (art. 128.2 LPAC). Se ordena con las demás de su misma clase en función del principio de jerarquía y según la posición en la estructura organizativa del órgano que la dicta.
* Los reglamentos no pueden modificar o derogar las leyes.

Problema actual:

excesiva regulación reglamentaria y gran poder del ejecutivo.

LÍMITES FORMALES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. LA COMPETENCIA PARA EMANAR REGLAMENTOS

No todos los órganos de la Administración están investidos de la potestad reglamentaria, sino solo unos órganos concretos y determinados.
La Constitución atribuye solo al Gobierno la potestad reglamentaria (artículo 97), pero, a la vez, al establecer la garantía institucional de la autonomía a favor de los municipios, las provincias y las Comunidades Autónomas (artículos 137, 140, 141 y 143), está admitiendo también como contenido propio de dicha autonomía una potestad ya normativa propia de esas entidades territoriales.

Sin embargo, es un hecho que en el BOE se publican con normalidad normas reglamentarias de otras procedencias, esto es, del presidente del Gobierno, de los ministros y aun de otras autoridades inferiores. Efectivamente, al Gobierno corresponde la potestad reglamentaria originaria, pero: asigna al presidente del Gobierno facultades de organización administrativa [crear, modificar y suprimir Ministerios y Secretarías de Estado: artículo 2.2.A)] que precisamente se ejercitan a través de reglamentos (Reales Decretos del presidente del Gobierno); (Real decreto:
Consejo de Ministros + Presidente). Asigna a los ministros «ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica»,esto es, la potestad reglamentaria conferida por las leyes específicas de cada materia, caso por caso, y la cual se ejerce a través de las Órdenes Ministeriales.
En cuanto a las INSTRUCCIONES Y CIRCULARES que pueden dictar autoridades inferiores como los directores generales, solo tendrán carácter normativo y reglamentariocuando se dicten en virtud de una habilitación legal concreta no en otros casos en los que aquellos instrumentos carecen de valor normativo, limitándose a contener normas interpretativas o aclaratorias u otras que, aunque pretenden tener un valor normativo, solo vinculan por razón de obediencia jerárquica a los órgano jerárquicamente dependientes.
Estos instrumentos solo tienen eficacia ad intra de la organización administrativa, se dirigen a los inversores jerárquicos y no a los ciudadanos. Son sólo directrices para guiar el funcionamiento interno de los servicios y su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos , sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario.

Los reglamentos que proceden de las Administraciones independientes normalmente tienen el carácter de instrucciones y circulares, pero pueden llegar a tener el valor de reglamentos técnicos (circulares del Banco de España, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Comisión Nacional de la Energía…). Hay actos que se llaman circulares, como las circulares del Banco de España dirigidas a entidades financieras, pero realmente estas son reglamentos a afectar a los ciudadanos con carácter general, por lo tanto, lo que importa es el contenido real de estos instrumentos y no su nomen iursis.

LA JERARQUÍA NORMATIVA

El ordenamiento jurídico-administrativo tiene una estructura piramidal jerárquica (artículo 9.3 CE). En la cúspide de la pirámide se encuentra la Constitución y, tras ella, la ley; a una y a otra está plenamente sometida la Administración, como precisan los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y, por tanto, sus productos normativos o reglamentos. También los propios reglamentos están relacionados entre sí jerárquicamente, de forma correlativa a la jerarquía que une a los órganos de que proceden. : «Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía:

1.ª Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. 2.ª

Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial

Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior». Así la competencia de los diferentes gobiernos y administraciones viene delimitada por razón de a materia por la Constitución y los Estatutos de Autonomía, así como por las leyes en el caso de las entidades locales y otros organismos. La competencia se especifica y debe respetarse también en el seno de cada administración, entre órganos situados en el mismo nivel jerárquico, aquí se da una jerarquía normativa, que se ajustará a la jerarquía que establece la ley. Además, ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

EL PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACIÓN DE REGLAMENTOS

El poder reglamentario debe ejercitarse de acuerdo con unos trámites establecidos, que constituyen un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 de la Constitución y regulado hoy con este carácter en el artículo 24 LGo

Estudios previos + memoria de análisis de impacto normatiivo. Redacción del anteproyecto + consulta pública previa. Informe de la secretaría general técnica. Audiencia a entidades sociales representativas. Proyecto del Ministro. Dictamen del Consejo de Estado (Reglamentos Ejecutivos). Aprobación en el Consejo de Ministros. Publicación en el BOE. Vacatio legis + Entrada en vigor

LÍMITES SUSTANCIALES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. El respeto a los principios generales del Derecho y en especial la interdicción de la arbitrariedad.
Un reglamento no puede considerarse válido si se opone de alguna manera a los principios generales del Derecho.
La Administración se somete no solo a la ley sino a todo el Derecho (artículo 103.1 CE).
No serán válidos los reglamentos que impongan medidas desproporcionadas o incongruentes con la finalidad que persigan; tampoco serán válidos los que aboquen a resultados manifiestamente injustos o de iniquidad manifiesta; así como los contrarios a la buena fe…

LAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

Deber de motivar las normas reglamentarias.

LA MATERIA REGLAMENTARIA

En primer lugar, la materia reglamentaria se limita a la materia administrativa.
Hay aspectos del ordenamiento no administrativizados, en el sentido de que sobre ellos se construye un régimen en cuya aplicación no se le asigna ningún papel a la Administración; así, todo el orden procesal, o todo el orden del Derecho privado, confiado a los sujetos privados y a los tribunales. En segundo lugar, hay un cuerpo de materias que están reservadas constitucionalmente a la ley, y entre ellas hay una buena parte que podemos calificar de administrativas.

Las materias administrativas pueden distinguirse entre aquellas que pertenecen al ámbito interno o doméstico de la Administración y las que afectan, además, a los derechos y deberes de los ciudadanos como tales. El primero sería el campo por excelencia de la normación reglamentaria y comprende los aspectos organizativos propiamente tales. En el segundo, por el contrario, cuando se trata de cuestiones que aun siendo administrativas implican para los ciudadanos la imposición de obligaciones o deberes, la limitación de su libertad o de sus derechos, entonces una parte de la doctrina entiende que el reglamento ha de limitarse a actuar como complementario de la ley y que una norma previa con rango de tal siempre es necesaria.

IRRETROACTIVIDAD

Nulidad de pleno derecho las disposiciones administrativas que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales

LA RELACIÓN ENTRE LEY Y REGLAMENTO. LA RESERVA DE LEY. LA PRIMACÍA DE LA LEY. La Ley, en cuanto expresión de la voluntad de la comunidad, ostenta una prioridad absoluta sobre el reglamento, que es expresión de la voluntad subalterna de la Administración. El reglamento complementa la Ley, pero no puede ni derogarla ni suplirla, ni menos aún limitarla o excluirla.

No hay ningún ámbito que pertenezca en exclusiva al reglamento y en que éste pueda actuar al margen o prescindiendo de la ley

Incluso el ámbito organizativo interno de la Administración puede ser total o parcialmente regulado por la ley, de modo que se restrinjan o incluso se excluyan las posibilidades dejadas al reglamento.

LAS RESERVAS DE LEY

El principio de reserva de ley significa que la Constitución exige que la regulación de determinadas materias se lleve a cabo precisamente por la ley.
Hay, pues, materias constitucionalmente reservadas a la ley, donde es necesario una habilitación expresa del legislador, que se denomina como remisión o reenvío normativo de la ley al reglamento, la regulación aquí tiene un criterio legal discernible, aquí no caben reglamentos independientes ni remisiones en blanco de la ley al reglamento. En estas materias el reglamento solo es un complemento de la regulación legal para optimizar el cumplimiento de la ley.

Al respecto se distingue entre reserva material y formal de ley: Lareservamaterialdeleyesla establecida por la norma constitucional.
La reserva formal de ley es la impuesta simplemente por una norma con rango de ley respecto de materias no reservadas a ella por la Constitución, y que puede establecerse bien expresamente (cuando una ley, sin entrar a regular una materia, ordena que su regulación futura se haga precisamente por ley), bien implícitamente (al regularse por ley una materia se está excluyendo la posibilidad de su normación ex novo a través de reglamentos). Se trata, más bien, de una de las manifestaciones típicas de la primacía de la ley que, por su superior jerarquía respecto del reglamento, excluye o limita la actuación de éste. El fenómeno que tiene lugar es el de una congelación de rango normativo:
Regulada una materia a nivel de ley, queda excluida una regulación paralela y distinta mediante reglamento, que sería sencillamente ilegal por contradecir la de superior jerarquía. Es pues una consecuencia de la jerarquía normativa.

Dado que las normas con rango de ley son de múltiples tipos, cualquier norma con rango de ley es bastante para satisfacer el requisito de la reserva;
Lo son, por descontado, las leyes aprobadas por las cámaras legislativas (estatal o autonómicas), pero también los Decretos-leyes y los Decretos legislativos.

Otra cosa es que la Constitución en determinados supuestos exige una ley específica

Ley orgánica, ley marco, Estatuto de Autonomía…
La Constitución española de 1978, al contrario de otras Constituciones, no contiene una relación enumerativa de materias reservadas a la ley:
Hace remisiones a la ley en muchos de sus preceptos. Así las materias reservadas a la ley son aquellas que la Constitución y los Estatutos de Autonomía señala. Además, la reserva de ley reconoce cierto margen de libertad de decisión al legislador para determinarla.

LAS REMISIONES NORMATIVAS

Hayremisionesnormativascuando una ley reenvía a una norma ulterior, que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia ley establece.
El reenvío no es un reenvío material o recepticio, como en el supuesto de la delegación legislativa recepticia que tiene por resultado los Decretos legislativos. De modo que las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remisión contenida en una ley tienen el valor de simples reglamentos.
La remisión no se agota nunca en tanto no se derogue la ley de remisión;
la Administración puede sustituir ilimitadamente la norma remitida invocando la delegación inicial, que permanece abierta. Y la remisión cabe en favor de cualquier norma reglamentaria, no necesariamente Decreto del Gobierno.
La ley no puede burlar el mecanismo de la reserva material de ley limitándose a dictar sobre la materia un conjunto de preceptos vagos, breves e imprecisos, remitiendo el resto al reglamento.
El legislador debe regular la totalidad de los extremos constitutivos de su régimen jurídico sustancial, pudiendo solo remitir a normas reglamentarias la regulación de los aspectos adjetivos, colaterales o conexos al núcleo de la materia. La remisión se puede realizar mediante una cláusula general o una normativa más específica que incluya límites, plazos o criterios para guiar el ejercicio de la potestad reglamentaria.

LA DESLEGALIZACIÓN

Una ley puede establecer también que una materia, hasta entonces regulada por normas con rango de ley, pase a regularse en adelante mediante reglamentos. Este supuesto se denomina deslegalización y supone que el propio legislador rebaja el rango normativo de la materia de que se trate y abre al reglamento el campo antes ocupado por la ley. A partir de ese momento, la materia en cuestión podrá regularse sucesivamente por normas reglamentarias, hasta que el legislador decidiera, eventualmente, volver a regularla por ley. El reglamento podrá en estos casos derogar, modificar o sustituir preceptos con rango legal, que en virtud de la decisión deslegalizadora han perdido uno de los atributos de la ley, esto es, su inmunidad o inderogabilidad por normas de inferior rango. *no cabe esta deslegalizacion en materias reservadas a la ley.

EL PROBLEMA DE LOS REGLAMENTOS INDEPENDIENTES

Los reglamentos independientes son los dictados por el Gobierno y la Administración en las materias no reguladas por las leyes, y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas. En relación a los reglamentos independientes la doctrina española está dividida. Para unos, los reglamentos independientes solo son admisibles en el campo de la potestad organizativa, y citan en su favor que el Tribunal Constitucional rechaza que pueda haber reglamentos normativos ad extra independientes de la ley, porque la regulación de los derechos y obligaciones de los ciudadanos (la libertad y la propiedad) exige ley. Para otros el Gobierno puede dictar reglamentos independientes de carácter jurídico (y no solo administrativo), en base a lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución, que no establece ninguna restricción al respecto, y los únicos límites serán la reserva de ley y la propia regulación por ley de una materia.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO ESTATAL Y AUTONÓMICO. EN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Para la Administración del Estado, el artículo 24.2 LG dispone que los reglamentos se ajustarán a la siguiente jerarquía:

disposiciones aprobadas por real decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros; disposiciones aprobadas por orden ministerial.

Sin embargo, hay que decir que también se encuentran disposiciones generales de contenido inequívocamente normativo, es decir, reglamentos, aprobadas por órganos inferiores en la jerarquía administrativa (secretarios de estado, secretarios generales.), que suelen publicarse como resoluciones o, más raramente, como instrucciones o incluso como circulares. Se ha discutido y se discute sobre la legitimidad de la atribución de potestad reglamentaria a los ministros-, pues en épocas pasadas el origen y la extensión de esa potestad no estaba clara y porque hoy el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno y no a sus miembros la potestad reglamentaria. Hay que entender, sin embargo, que la potestad de los ministros es derivada y no originaria como la del Gobierno. Por eso no puede desplegarse con la misma extensión y en los mismos términos. El actual artículo 61.A) LRJSP dispone que los ministros ejercen la potestad reglamentaria «en las materias propias de su Departamento».
Eso significa que, aparte el ámbito de la organización interna del propio departamento, las leyes o reglamentos de superior rango pueden atribuirles la facultad de dictar otras normas reglamentarias de desarrollo o complementarias. No obstante, la atribución directa de la potestad reglamentaria a los ministros «tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante» (artículo 129.4LPACAP). Por tanto, no pueden los ministros dictar normas reglamentarias en ejecución de Leyes o de reales decretos y con eficacia ad extra sin una habilitación expresa . Más aun, un real decreto no puede remitir en blanco la regulación de toda una materia a una orden ministerial, y por real decreto deben regularse al menos los aspectos sustanciales de la materia correspondiente. Recordemos también que en el ámbito de su organización interna y su personal determinados órganos constitucionales tienen atribuida la potestad reglamentaria, bien sea de manera expresa o de manera implícita.

EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En el caso de las Comunidades Autónomas, el esquema es el mismo. Aunque no todos los Estatutos atribuyen expresamente la potestad reglamentaria al Gobierno respectivo, las leyes reguladoras de los gobiernos y administraciones de cada Comunidad se refieren a los reglamentos del Gobierno bajo la forma de decreto, y reconocen a las consejerías también facultades reglamentarias, bajo la forma de orden o resolución, a las que también sería aplicable ahora la regla de excepcionalidad del artículo 129.4 LPACAP. Eventualmente resoluciones o disposiciones de comisiones delegadas del Gobierno y de órganos de interior jerarquía pueden tener también carácter normativo. Hay que tener en cuenta que dicha potestad reglamentaria no sólo se aplica a la ejecución y desarrollo de las leyes de la propia Comunidad Autónoma, sino también de leyes del Estado, cuando la Comunidad Autónoma tiene competencia material para ello.

EN LA Administración LOCAL

En cambio, la LBRL concentra en el Pleno la potestad normativa de las entidades locales dejando aparte la indefinida figura de los bandos y los reglamentos de necesidad, que puede dictar el alcalde. En cualquier caso no puede el alcalde regular por bando disposiciones generales que deben figurar en una ordenanza o reglamento, pues, aunque no existe una delimitación precisa del ámbito de los bandos, hay que entender que «se limitan a recordar la existencia de leyes y reglamentos, o que tienen por objeto cuestiones de tono menor o de mero carácter instrumental, o el de fijar el lugar en que se llevarán a cabo determinadas actuaciones o prestaciones»

EN OTROS ORGANISMOS, ENTIDADES PÚBLICAS Y AUTORIDADES INDEPENDIENTES

En cuanto a los demás organismos y entidades públicas dotados de potestad reglamentaria es raro que se atribuya a órganos distintos de los superiores de cada entidad y que exista en su seno una jerarquía normativa, aunque puede darse y se da en materias de organización interna (por ejemplo, entre los estatutos de las universidades y los reglamentos de régimen interior de sus centros y órganos; entre los estatutos generales aprobados por los consejos de colegios profesionales y los estatutos de cada colegio, etc.).

POWER

La potestad normativa es la facultad atribuida por el ordenamiento jurídico a las administraciones de dictar normas jurídicas subordinadas a las leyes.

Al ESTADO se le reconoce: Potestad originaria: art 97 CE + LRSP (art 57.3). Potestad derivada a los Ministerios (Ley 50/1997, del Gobierno- art 4.1). Real decreto: Consejo de Ministros + Presidente. Orden Ministerial: Ministros. En el ámbito AUTONÓMICO, el art 153 c): en los Estatutos y leyes de Gobierno: Decreto: Consejo de Gobierno. Presidente y consejeros- en su ámbito organizativo.

EL PODER NORMATIVO MUNICIPAL. Pleno (Reglamentos y Ordenanzas)

El poder normativo local, en concreto, la facultad de los municipios de regular a través de normas como ordenanzas los asuntos propios de la comunidad vecinal, está implícito en la autonomía garantizada constitucionalmente a los municipios. Su punto de partida ha sido la progresiva profundización en la legitimidad democrática del órgano representativo del municipio (art. 140 CE) y su competencia de regulación autónoma de los asuntos vecinales.

La ordenanza municipal debe dictarse en el ámbito de las competencias municipales, si bien en nuestro Derecho está aún abierta la discusión sobre cuáles son las competencias locales y, sobre todo, sobre si en nuestro Derecho los municipios tienen una competencia universal, para todos los asuntos de interés local que la ley no haya atribuido a otra entidad territorial. Como normas reglamentarias que son, las ordenanzas están sometidas a las reglas propias del Estado de Derecho que sujetan los reglamentos al principio de legalidad (art. 9.3 CE): primacía de la ley y reserva de ley. Por lo que se refiere a lo primero, la conjunción de los principios de legalidad y de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) determinan, sin duda, que exista una relación de supraordenación jerárquica de la ley estatal o autonómica con respecto a las ordenanzas municipales. La jerarquía de la ley no admite matices. Cuestión distinta es que, por mandato constitucional, la ley haya de dejar un espacio de propia regulación a las normas locales. Y que sólo allí donde respete ese ámbito de autorregulación será válida la ley; y, como tal, jerárquicamente superior a las normas locales. Pero, a falta de un criterio constitucional expreso que regule las relaciones entre el reglamento estatal o autonómico y la ordenanza local, será la ley, con carácter general o sectorial, quien determine las relaciones entre reglamentos (estatales o autonómicos) y normas locales. Puede aceptarse que es función de la ley estatal o autonómica (cada una en el ámbito de sus competencias) regular las relaciones entre los reglamentos del Estado o de la comunidad autónoma, por una parte, y las ordenanzas municipales, por otra, de forma respetuosa con la autonomía municipal (arts. 137 y 140 CE) y con el alto grado de legitimidad democrática de aquellas.

La ley autonómica puede, por ejemplo, conforme a un esquema propio del principio de competencia (reparto de materias entre sujetos distintos) y no de jerarquía, identificar concretamente el ámbito regulativo que queda reservado a la ordenanza municipal y que, por eso, no puede ser regulado por el reglamento autonómico, con una exclusión ab initio de la concurrencia regulativa que caracteriza a la ordenación de las normas conforme al principio de jerarquía. Pero también es posible que la ley autonómica prevea la concurrencia regulativa del reglamento autonómico y la ordenanza, pero utilice la técnica de la supletoriedad y el desplazamiento: el reglamento contiene una regulación supletoria que queda desplazada cuando el municipio regula la materia por ordenanza. Por lo que se refiere a la reserva de ley, aquí se encuentra, quizás, el éxito de la ordenanza. En el ámbito del poder normativo municipal, la jurisprudencia constitucional ha admitido que la tensión existente entre esa regla del Estado de Derecho (reserva de ley) y las exigencias del principio democrático se solucione con una flexibilización de la reserva de ley, por ejemplo, en materia tributaria y en materia sancionadora (art. 25.1 CE) flexibilización que recorta el espacio de lo que necesariamente debe ser regulado por ley y amplía el de lo que se puede regular por ordenanza.

CLASES DE REGLAMENTOS POR RELACIÓN A LA LEY: EJECUTIVOS, INDEPENDIENTES Y DE NECESIDAD;

LOS REGLAMENTOS EJECUTIVOS (SECUNDUM LEGEM)

Los reglamentos ejecutivos constituyen la manifestación más típica de la potestad reglamentaria:

la ley establece la regulación de una materia, dejando al Gobierno que establezca, mediante un reglamento, las normas necesarias para su ejecución concreta, es decir, desarrolla y complementa la ley.

Históricamente, el proceso de remisiones de la ley al reglamento ha idocreciendo en extensión e intensidad, hasta el punto de hacer usual el que las leyes apoderen al Gobierno para regular, mediante reglamentos, materias completas, limitándose, en el mejor de los casos, a sentar unos escuetos principios orientadores. El resultado es distintos grados de cesión del espacio normativo de la ley al reglamento, Según el Tribunal Constitucional: la colaboración del Reglamento con la Ley no es reductible a un fenómeno de mera reproducción del contenido prescriptivo legal, pues la norma reglamentaria se beneficia de una amplia discrecionalidad.
El Reglamento ejecutivo tiene, pues, contenido prescriptivo innovador, si bien éste debe estar habilitado por la Ley, es decir, ser conforme con ella.
En las materias objeto de reserva de Ley, el Reglamento ejecutivo debe aprobarse por el Consejo de Ministros por Real Decreto, pudiendo los Ministros dictar únicamente normas (Órdenes) referidas a un último escalón de concreción normativa de aspectos técnicos y organizativos propios del respectivo Departamento.. La peculiaridad procedimental básica de los Reglamentos ejecutivos es que sus proyectos deben ser sometidos a dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del máximo órgano consultivo que tengan establecido las comunidades autónomas, que es un trámite esencial.

LOS REGLAMENTOS INDEPENDIENTES (PRAETER LEGEM)

Son los dictados por el Gobierno o la Administración en las materias no reguladas por las leyes, y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas. Se caracteriza porque:
no trae causa de una específica habilitación para su dictado por una precisa Ley; no tiene por objeto el desarrollo de ésta en términos de complemento indispensable de la misma; y no puede, no ya derogar, sino tampoco modificar normas con rango formal de Ley o reglamentario superior, así como tampoco incidir negativamente en derechos subjetivos o situaciones individualizadas perfeccionadas. Los crea la Administración cuando una materia carece de normas de rango legal que la regulen y existe la necesidad de darle una cierta ordenación. Son poco probables en la actualidad dada la amplitud de materias sujetas a reserva de ley. La mayoría de estos reglamentos se refieren a cuestiones de carácter cráter organizativo de la Administración, incluidas las relaciones especiales de supremacía o ejecución.

Los reglamentos de necesidad (contra legem)
. Adopción por la Administración, sin apoyo constitucional de ningún tipo, de disposiciones sobre materias reservadas a la ley o con infracción de las normas contenidas en las leyes, para atender a situaciones de anormalidad con carácter excepcional y alcance transitorio:
alteraciones del orden público interno, estados de emergencia provocados por razones económicas o de catástrofes, periodos dominados por regíMenes provisionales y, sobre todo, situaciones de guerra. Así suponen una justificación dentro del contexto de situaciones especiales y extraordinarias en las que se encuentra en peligro un bien jurídicamente protegido de carácter prevalente. Estas medidas excepcionales son legitimadas mientras dura la situación de emergencia, además su contendido ha de respetar el principio de proporcionalidad. En la actualidad podemos encontrar cláusulas generales de apoderamiento para situaciones de emergencia en: La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen local, que menciona, entre las atribuciones del alcalde, la de «adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno».

POR EL SUJETO AL QUE SE REMITE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y REGLAMENTOS ESTATUTARIOS

Esta clasificación considera el dato de la procedencia formal:

Reglamentos administrativos los que dicta una ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL

Estos reglamentos pueden ser estatales, esto es, procedentes de la Administración del Estado; autonómicos, esto es, emanados de las Administraciones de las Comunidades Autónomas; y locales, si proceden de una Administración local, atienden a cuestiones de organización y no necesitan Dictamen del Consejo. Peroaestosreglamentoshayqueañadir los de las ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES Y DE OTROS ORGANISMOS PÚBLICOS:
Los Estatutos de las Universidades, cuya autonomía está constitucionalmente garantizada; Las potestades normativas atribuidas por leyes ordinarias a favor de las llamadas Administraciones independientes, como el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y en cuanto a los llamados “Organismos públicos” hay que distinguir lo que el artículo 92 Ley 40/2015 llama “estatutos” de los mismos, que es un Decreto del Gobierno que los organiza, y una potestad reglamentaria propia que la Ley o sus propios Estatutos les atribuya. Una parte de las normas que dictan estos entes son reglamentos estatutarios que se refieren a la propia organización del ente:
Normas de autoorganización que regulan lo referente a composición, órganos, funcionamiento, etc. Pero lo cierto es que juntos a dichos reglamentos dictados por estas instituciones o entidades puede haber otros que se refieren a aspectos distintos de los puramente organizativos, ya sean actividades de la entidad, ya sus relaciones con otros sujetos, etc., que en un sentido propio no podemos incluir en la categoría de reglamentos estatutarios.

*OTRA DISTINCIÓN DE REGLAMENTOS QUE REALIZA EL MANUAL ES: Reglamento Estatal. Reglamento de la Comunidad Autónoma:

los reglamentos de las CCAA son escasos, pues los Estatutos de autonomía atribuyen al Gobierno la potestad reglamentaria. Ahora bien, cuando desarrollan legislación básica del Estado, la función del reglamento autonómico no es la de desarrollar o completar la ley, sino que implica el ejercicio de la competencia autonómica sobre lo que no es básico, así las CCAA ejercen sus opciones políticas, siempre en el marco de la legislación básica estatal.

Reglamento Local

Se les suele denominar ordenanzas, reglamentos orgánicos o bandos. Los reglamentos locales no están en una relación de jerarquía con los reglamentos estatales o de las CCAA, pues las entidades locales tienen potestad autónoma y potestad reglamentaria conferida por ley (LBRL) , estableciendo así relaciones de competencia .

REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO. LA LLAMADA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS

Los reglamentos y los actos administrativos son dos tipos de instrumentos jurídicos utilizados por la Administración, pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales. La mayoría de decisiones jurídicamente formalizadas por la Administración Pública son reglamentos o actos. El reglamento forma parte del ordenamiento jurídico, mientras que el acto es algo «ordenado» que aplica o que se produce aplicando dicho ordenamiento.
El reglamento innova el ordenamiento (deroga otro reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos), mientras el acto se limita a aplicar el ordenamiento.
Los actos suelen presentarse con un destinatario concreto, mientras que los reglamentos, como las normas en general, utilizan un lenguaje impersonal o abstracto.
Pero puede ocurrir que se dicte un acto dirigido a un conjunto indeterminado de sujetos (p. Ej. Una convocatoria de oposición o una convocatoria de subvenciones) y que haya reglamentos que regulen supuestos específicos y singulares, como por ejemplo la materia organizativa (y no hay ninguna duda de que los reglamentos singulares organizativos son reglamentos y no actos). Cuando los actos tienen una pluralidad de destinatarios continúan sin integrar el ordenamiento jurídico, lo aplican y se agotan con su cumplimiento.
Para un nuevo cumplimiento hay que dictar un nuevo acto. En cambio, la norma reglamentaria (incluso la singular, como la organizativa)
no se consume con su cumplimiento, sino que con cada aplicación se consolida, se mantiene y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos. La distinción entre reglamento y acto tiene trascendencia práctica:

La potestad reglamentaria solo corresponde a los órganos a quienes la atribuye el ordenamiento, mientras que cualquier órgano de la Administración puede dictar un acto administrativo.

NORMA REGLAMENTARIA:

Contenido regulador y alcance general. Tiene valor normativo en la medida en que se integra dentro del ordenamiento jurídico. Es una noma jurídica que innova el OJ. Será aplicada tantas veces como se produzca la cuestión, no se agota con su uso. Tiene un procedimiento diferente, regulado generalmente en la normativa que regula el poder ejecutivo tanto nacional como autonómico. En la ley del gobierno se regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos estatales. Tiene que ser objeto de publicación en los diarios y boletines oficiales para que surta efectos. Cualquier vicio tiene la importancia suficiente como para ser expulsado el reglamento y sus efectos producidos. Cualquier infracción del reglamento da lugar a la nulidad de pleno derecho (efectos ex tunc). Los reglamentos son derogables. La ilegalidad de un reglamento implica siempre su nulidad de pleno derecho. Reglamento y acto tienen cauces procesales diferentes de impugnación. Los reglamentos no pueden ser objeto de recurso en víaadministrativa

ACTO ADMINISTRATIVO:

Decisiones con un destinatario singular o un grupo de personas identificado. No forma parte del ordenamiento jurídico, pues carece de valor normativo. No puede innovar el ordenamiento, ni modificar una norma… Se agota en sí mismo, se agota en su propio contenido. Una vez aplicado no seguirán surgiendo efectos. El acto s una decisión que se agota con su cumplimiento. Tiene un procedimiento específico o común recogido por la ley de procedimiento administrativo. Basta con su notificación a los interesados. No tiene que ser publicado para que surta efectos. Anulabilidad o nulidad relativa (efectos ex nunc) y, excepcionalmente, nulidad de pleno derecho. El acto no es libremente revocable por la propia Administración que lo ha dictado. La ilegalidad de un acto solo implica como regla general la anulabilidad, y solo por algunas causas implica su nulidad de pleno derecho. No sucede con los actos administrativos.

LA LLAMADA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS

Administración que dictó el reglamento no puede, mediante un acto singular dispensar de su observancia en un caso concreto. Art.37.1 LPAC: “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas”. Fundamento: principio de legalidad-

Reglamento y acto se colocan en una curiosa relación en la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos. El artículo 37 de la Ley 39/2015 dispone: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.” Esto significa que la autoridad que ha dictado un reglamento y que, por lo tanto, podría igualmente derogarlo, no puede excepcionar para un caso concreto la aplicación del reglamento, a menos que, naturalmente, este mismo autorice la excepción o dispensa. La prohibición alcanza no solo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarquía.

EL CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES. LA REVISIÓN DE OFICIO (ART 106.2)

Otra garantía es la que ofrece el artículo 106 LPACAP, en virtud del cual «en cualquier momento, las administraciones públicas de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos» de nulidad de pleno derecho.
En este caso es la Administración que aprobó el reglamento la que decide declarar su nulidad, con efectos erga omnes. Decisión que adopta, en todo caso, por su propia iniciativa, pues, a diferencia de lo previsto en el mismo artículo para los actos administrativos nulos de pleno derecho, la ley no atribuye a los particulares u otros sujetos el derecho a exigir la tramitación de este procedimiento de revisión de oficio (acción de nulidad) . Sin embargo, la anulación del reglamento requiere dictamen favorable, es decir, vinculante, del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, que es una garantía esencial, pues también la anulación de un reglamento puede producir efectos perjudiciales para determinadas personas.

Conviene precisar que la Administración también puede, en cualquier momento, derogar el reglamento o sustituirlo por otro. Pero los efectos de la revisión de oficio son distintos. En este caso la Administración reconoce que el reglamento es nulo y esta decisión, a diferencia de la derogatoria, produce efectos jurídicos ex tunc, es decir, desde que el reglamento se dicto. Eso puede suponer el deber de revisar situaciones jurídicas que surgieron al amparo del reglamento ilegal y la anulación en cadena de los actos que se dictaron para su aplicación. Si bien, por razones de seguridad jurídica, la anulación en que la revisión de oficio se traduce podría no afectar a actos administrativos ya firmes, esto es, a los no recurridos en tiempo y forma o confirmados por sentencia firme, salvo los de carácter sancionador. La revisión de oficio también puede implicar la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios que haya producido la aplicación del reglamento ilegal, si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

INAPLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

Cuando un tribunal o juzgado de jurisdicciones distintas a la contenciosa considere que un reglamentovulnerala Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa, no deberá aplicarlo.
Esto es distinto a lo que sucede con la ley, pues si consideran que una ley vulnera eso han de plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. Así la inaplicabilidad es un control judicial a difuso de los reglamentos ilegales.

Pero hay que diferenciar inaplicabilidad de anulación o declaración de nulidad del reglamento. Aquella constituye una modalidad de control concreto, que sólo tiene etectos para el caso planteado y entre las partes del proceso. El juez competente se limita a no aplicar el reglamento (con la necesaria fundamentación de su decisión), buscando en otras normas o principios jurídicos la norma aplicable al caso. Pero el reglamento no desaparece con su inaplicación, sino que sigue en vigor y podría ser aplicado en supuestos distintos, según cual sea la apreciación del órgano judicial competente en cada caso acerca de su validez. Esto es, incluso si un juez lo ha inaplicado por considerarlo ilegal, otro juez podría aplicarlo en virtud de una estimación opuesta. Conviene decir también que, al contrario que los jueces y tribunales, no pueden los ciudadanos ni la propia Administración Pública, ni siquiera el órgano que lo dictó, inaplicar un reglamento que consideran ilegal. Mientras esté en vigor o no suspendido en sus efectos por resolución judicial o en un procedimiento de revisión de oficio, el reglamento goza de una presunción de legitimidad o conformidad a derecho y es obligado cumplirlo. Incluso si en algún proceso judicial el juez o tribunal competente lo ha inaplicado al caso por considerarlo fundadamente ilegal. (Los funcionarios no pueden inaplicar reglamentos)

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DIRECTO CONTRA UN REGLAMENTO

Por último, cualquier interesado puede solicitar del tribunal contencioso-administrativo competente la declaración de nulidad del reglamento, conforme a lo dispuesto en la LJCA. Sin embargo, el reglamento puede ser impugnado en esta vía mediante un recurso directo, en el que el propio reglamento es el objeto de la impugnación. Pero también es admisible la impugnación de los actos de aplicación del reglamento con fundamento en la ilegalidad del reglamento o precepto reglamentario que aplican- recurso indirecto

RECURSO DIRECTO

Debe interponerse en un plazo breve, dos meses desde la publicación del reglamento, transcurrido el cual caduca el plazo para recurrirlo directamente y ya no podrá hacerse. Si, al resolver el recurso, el reglamento se declara contrario a derecho, por razones de fondo o de forma, el tribunal lo anulará con efectos generales, haciéndolo desaparecer del ordenamiento.

RECURSO INDIRECTO: lo que se recurre no es el reglamento en sí sino un acto que lo aplica, si bien sobre la base de que el reglamento es ilegal, por lo que transmite su invalidez al acto de aplicación. Contra cualquier acto de aplicación podrá interponerse el recurso, a partir de la fecha en que se notifique dicho acto -en dos meses, por regla general-, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la aprobación del reglamento, pues, como se ha dicho, su invalidez o nulidad, de existir, es de pleno derecho y no se subsana por el paso del tiempo. Más aún, este tipo de recurso puede interponerse aunque el reglamento no se hubiera impugnado directamente o si, habiéndose impugnado, el recurso directo hubiera sido desestimado. En principio la sentencia en este tipo de recurso indirecto tiene solo efectos para el caso concreto y entre las partes del proceso de manera que, de estimarse el recurso, se anula el acto de aplicación. Pero, para evitar que en casos diferentes puedan producirse fallos contradictorios sobre validez de un mismo precepto reglamentario, la LJCA de 1998 establece otras consecuencias de la sentencia dictada en un recurso indirecto. Si esta sentencia es dictada por el Tribunal Supremo o por el órgano judicial que sería competente para conocer de un recurso directo contra el propio reglamento, debe ir más allá del asunto planteado y declarar la validez o nulidad del reglamento con efectos erga omnes ,incluso de oficio, es decir, aunque las partes no hayan pedido esa declaración de nulidad. No basta, pues, con inaplicar al caso la norma que se estima ilegal. Si el juez o tribunal que anula un acto por considerar ilegal el reglamento que aplica no es el órgano competente para conocer de un recurso directo contra ese mismo reglamento, una vez dictada su sentencia aquél deberá plantear ante este último órgano judicial una cuestión de ilegalidad sobre el reglamento de que se trate, para que sea dicho órgano el que declare con efectos generales la validez o nulidad del mismo. La finalidad de esta cuestión de ilegalidad es, así, muy distinta de la de la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, ya que ningún órgano judicial puede dejar de aplicar una ley en vigor, mientras que cualquiera de ellos puede y debe inaplicar un reglamento ilegal y así lo hace el órgano que plantea la cuestión de ilegalidad sin que su decisión para el caso concreto pueda ser revisada a través de esa cuestión.

La finalidad de esta última es simplemente asegurar la unidad de doctrina judicial sobre la legalidad de una disposición general.

EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA REGLAMENTOS

Hay dos supuestos en los que el Tribunal Constitucional puede conocer de recursos contra el Reglamento. El primero, es el supuesto que unReglamento invada la distribución competencial entre Estado y Comunidad Autónoma. El segundo de los supuestos es el delrecurso de amparofrente a una disposición reglamentaria que ha vulnerado un derecho o libertad fundamental.

TEMA 5. CarácterÍSTICAS Y CLASES DE ADMINISTRACIONES. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. EL CONCEPTO DE ÓRGANO Y COMPETENCIA.
La Administración Pública es, ante todo, para el Derecho Administrativo una verdadera persona jurídica. Del mismo modo cabe recordar que no se debe hablar de Administración Pública en singular, sino que hay que hablar de Administraciones Públicas, de una pluralidad de entidades administrativas dotadas cada una de ellas de personalidad jurídica, a pesar de que todas estas personas o entidades jurídico- públicas estén de alguna manera integradas en la Administración del Estado o en las Comunidades Autónomas. La técnica de la personalidad jurídica de cada Administración pública permite reconocer auténticas relaciones jurídicas entre las organizaciones administrativas y los ciudadanos, con la ventaja para estos de que cada Administración constituye un único centro de imputación no obstante la multiplicidad de órganos que la integran. Las administraciones son: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las entidades que integran la Administración local y cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. De la administración pública como persona jurídica podemos decir que: es una personalidad jurídica única, como hemos visto que declara el artículo 3.4 LSP, y esto quiere decir que abarca la totalidad de su organización y de sus funciones, sin perjuicio de que esa unidad se traduzca en una pluralidad de capacidades jurídicas. Es una personalidad jurídica originaria, no derivada, es decir, no creada por ningún otro sujeto, ni dependiente de la voluntad de cualquier otro. Es una persona jurídica superior respecto de los demás sujetos no públicos del ordenamiento, los ciudadanos y personas jurídicas privadas, respecto de los cuales la Administración estatal ostenta supremacías operantes; en una palabra, poder público.

La teoría del órgano nace directamente de la personalidad jurídica del Estado: si este se concibe como una persona jurídica que ha de expresar una voluntad unitaria, se plantea cómo calificar a la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad. GIERKE acuñó el concepto de órgano: los servidores del Estado se incrustan en la organización de la persona estatal como parte integrante (órgano) de la misma. El funcionario no es, pues, un represente que actúa para el Estado, sino que actúa por él, en cuanto que forma parte de él. Este concepto básico de órgano ha evolucionado y hay múltiples teorías sobre el mismo: para la doctrina clásica con órgano se referían a la persona física del servidor del Estado; otros autores entendían que con órgano se hacía referencia al conjunto de funciones; otro grupo de autores entienden con el término órgano aquellas unidades administrativas cuyos titulares están capacitados para emitir declaraciones ad extra, que se imputan como propias a la Administración. Nuestro Derecho ha comenzado a acoger este último concepto, que reserva la denominación de órgano administrativo a las unidades funcionales que ostentan el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurídica del ente administrativo en que se integran. Así la LRJSP en su artículo 5 dispone que “tendrán la consideración de órganos administrativos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”. De acuerdo con ello los elementos estructurales básicos de las Administraciones públicas se pueden diferenciar entre órganos, que son los que normalmente ostentan potestades administrativas con efectos jurídicos ad extra;
y unidades administrativas que pueden ser complejas, agrupando dos o más unidades menores.

La más importante clasificación de los órganos administrativos es la que distingue entre órganos unipersonales (cuyo titular es una única persona física) y los órganos colegiados (cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas ordenadas horizontalmente). En la LRJSP se recoge que corresponde a cada Administración Pública delimitar las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de su organización, y establecen las condiciones y características de la creación de cualquier órgano administrativo.

La competencia es la medida de la capacidad que corresponde a cada órgano de un ente público

El proceso de organización de competencias se inicia mediante la asignación que las normas hacen a cada nivel de entes públicos primarios de un determinado círculo de intereses. El segundo paso de la asignación de competencias consiste en atribuir a cada ente las potestades públicas concretas que son precisas para la satisfacción de tales intereses. Y, por último, las normas distribuyen los distintos sectores de intereses, junto con sus potestades públicas correspondientes, entre cada uno de los órganos que integran la estructura de los diferentes entes públicos. La competencia se construye de acuerdo con distintos criterios:

Por razón de la materia

Atribuyendo un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (defensa, justicia…);

Por la jerarquía

Aquella competencia material puede distribuirse escalonadamente entre los diversos órganos o niveles jerárquicos, en función de la importancia de los asuntos;

Por razón del territorio

Se distinguen ámbitos geográficos a los que se extiende la competencia de los órganos; y ratione temporis (RARO): el ejercicio de una potestad puede encontrarse limitado a un periodo temporal determinado.

TIPOLOGÍA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: TERRITORIALES, INSTITUCIONALES Y CORPORATIVAS

La distinción entre entes territoriales y no territoriales, procedente de la doctrina alemana, alude en su formulación al diverso papel que el territorio puede jugar en la configuración misma del ente. Mientras que en los entes territoriales el territorio aparece como algo que afecta esencialmente a la naturaleza de la entidad, en los no territoriales el papel del territorio se reduciría al de simple ámbito para el ejercicio de las competencias que les han sido asignadas. El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la población existente en el territorio, incluidos los extranjeros, mientras que en los entes no territoriales sus poderes actúan solamente en relación con determinados habitantes que se encuentran en el ámbito territorial al que extienden sus competencias. Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines, mientras en los no territoriales impera el principio de especialidad. La universalidad de fines a que atienden los entes territoriales implica la atribución a ellos de poderes públicos superiores (poder reglamentario, expropiatorio, tributario, la capacidad de ser titular de dominio público…).

A los entes territoriales corresponde calificar una necesidad como necesidad pública, asumir actividades nuevas, autodeterminar los fines públicos a perseguir, etc. Por el contrario, los entes no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que les ha sido atribuido por un ente territorial, sin poder extender o cambiar dicho servicio o autoatribuirse uno nuevo. Tienen, pues, un carácter esencialmente ejecutorio. En la actualidad se rechaza el concepto tradicional de ente territorial, al entenderse que carece de sustancia jurídica la idea del territorio como elemento constitutivo del ente; siempre es sólo un espacio de vigencia. Pero se mantiene la distinción sobre la base de que en el ente territorial el territorio delimita la base poblacional, colectividad completa, sobre la que actúa sus competencias, mientras que los entes no territoriales son competentes sobre colectividades sectoriales.

A comienzos del Siglo XIX, sobre la base de construcciones anteriores, HEISE formuló su teoría de las personas jurídicas sobre la distinción entre Corporaciones (universitas personarum) y Fundaciones (universitas rerum). GIERKE perfeccionaría el esquema distinguiendo entre Corporaciones e Instituciones, y diferenciando dentro de estas últimas las de Derecho público (Instituciones públicas) y las de Derecho privado (Fundaciones). Esta summa divissio está montada sobre un dato esencial: la Corporación es un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de miembros; son estos miembros, por una parte, los titulares de los intereses a los que el grupo va a servir, aunque se trate de sus intereses comunes y no particulares; y, en segundo término, los propios miembros son quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su voluntad la que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso representativo. Recapitulando, la Corporación es un conjunto de personas organizadas en el interés común de todas ellas y con la participación de las mismas en su administración (autoadministración según técnicas representativas) y en su sostenimiento económico. Por ejemplo, una sociedad, un colegio profesional, una asociación…

En cambio, en los entes institucionales no existen propiamente miembros, aunque eventualmente pueda haber interesados, o destinatarios de la actividad, o usuarios de las prestaciones que dichos entes proporcionan; las Instituciones son una creación de un fundador o «instituidor», que es el que propone un fin a cumplir por el ente que crea. En fin, es el propio fundador el que dispone los medios materiales y personales que quedan afectos al cumplimiento de este fin, así como el que decide con su voluntad la constitución de los órganos propios del ente y, por tanto, derivativamente, el que constituye la propia voluntad del ente. Recapitulando, el ente institucional (caso de una fundación privada o de una entidad pública como ADIF) es un conjunto de medios materiales y personales afectados por un fundador a la gestión de una finalidad propuesta por este, que en todo caso remite a un interés que está situado fuera del ente, y cuya organización y funcionamiento, de acuerdo con el principio organizativo burocrático, quedan determinados por la voluntad del propio fundador, que es el que provee a su sostenimiento económico. En las instituciones públicas el fundador es una Administración territorial, siendo fundamental la relación de instrumentalidad respecto a ella. Para las instituciones públicas se emplean este y otros términos equívocos: Instituto, Organismos públicos, Fundaciones públicas del servicio (en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), Administración Institucional…

LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

La Administración General del Estado constituye el aparato de servicios que posibilita la actuación de la totalidad de las instituciones centrales del Estado como unidad política, en el marco de un Estado descentralizado. Desde un primer momento cabe diferenciar entre la administración central y la periférica del estado. En lo que se refiere a la administración central en la cúspide encontramos al Gobierno, o Consejo de Ministros que tiene una doble dimensión: en este órgano constitucional radica el Poder Ejecutivo y es el órgano que dirige la Administración Pública del Estado, desempeñando funciones de naturaleza estrictamente administrativa y en este orden su actividad está sometida al Derecho Administrativo. Del mismo forman parte el presidente, los vicepresidentes en su caso y los ministros y demás miembros del gobierno.

Las Comisiones Delegadas del Gobierno son órganos colegiados creados para coordinar la acción de varios Ministerios en materias que afecten a sus competencias; para resolver por delegación del Gobierno (de ahí su denominación) los asuntos de la competencia de éste susceptibles de delegación; y para resolver asuntos que les estén directamente atribuidos por la legislación de forma expresa a cada Comisión. La organización de la administración general del estado responde a un primer principio de división funcional en Departamentos ministeriales, o Ministerios, correspondiendo a cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa. En la organización central de la AGE son órganos superiores los ministros y los secretarios de Estado, y son órganos directivos los subsecretarios y secretarios generales, los secretarios generales técnicos y directores generales y los subdirectores generales. La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno. La organización de los Ministerios se determina mediante Real Decreto del Consejo de Ministros y Orden Ministerial de desarrollo. Los ministros, además de las atribuciones que les corresponden como miembros del Gobierno, dirigen, en cuanto titulares de un Departamento ministerial, los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección.

Las Secretarías de Estado son órganos superiores de los Ministerios, de existencia no necesaria, para la gestión de un sector de actividad administrativa. Los secretarios de Estado dependen de los ministros, y de ellos dependen jerárquicamente los órganos directivos que se les adscriban. Dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia. Los secretarios generales se crearon con la misma finalidad que los secretarios de Estado, teniendo idénticas funciones de dirección y coordinación en relación a las Direcciones Generales que se les adscriban y las atribuciones que se les asigne y las que les delegue el ministro. Pero su rango es inferior al de los secretarios de Estado, equiparable al de los subsecretarios. Los subsecretarios son órganos directivos de existencia necesaria en los Ministerios. Ostentan la representación ordinaria de éstos, y dirigen sus servicios comunes (asesoramiento jurídico y técnico, gestión de recursos humanos, producción normativa, gestión de medios materiales…). Los secretarios generales técnicos, con la categoría de director general, y bajo la inmediata dependencia del subsecretario, tendrán las competencias sobre servicios comunes que se les atribuya y, en todo caso, las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones. Los directores generales son los titulares de los órganos directivos de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio. Los demás órganos de la Administración Central del Estado se dividen en dos clases: los de confianza y de apoyo a los órganos superiores, de naturaleza staff; y los órganos burocráticos generales dependientes de esos mismos órganos o de los superiores. Entre los primeros destacan: los Gabinetes de todos los órganos superiores (el Jefe del Gabinete del Ministro tiene rango de Director General) y los Asesores.

En el derecho español tenemos dos modelos de asesoramiento: el consejo de estado y la secretaría general técnica. El consejo es el supremo órgano consultivo del gobierno, caracterizado por quién le puede “pedir consejo” (ministros o altos cargos de algunas ramas de la administración), por el método de toma de decisiones de asesoramiento (con un cuerpo de letrados, en sesiones, con un dictamen, aconsejando desde lo jurídico, encontrándose su actuación muy formalizada). Su Ley Orgánica reguladora establece los asuntos en que el Consejo de Estado debe emitir dictamen con carácter preceptivo, sin perjuicio de que también pueda hacerlo en otros asuntos en que se estime conveniente, a petición del Presidente del Gobierno o de un Ministro, o del Presidente de una Comunidad Autónoma. Entre las materias para las que se exige el Dictamen preceptivo del Consejo de Estado destacan: los reglamentos ejecutivos generales; anteproyectos de leyes orgánicas de transferencias o delegación de competencias a las Comunidades Autónomas; recursos administrativos de revisión; entre otros. La secretaría general técnica está presente en todos los ministerios con un carácter de estudio, documentación, programación y asesoramiento, con un formalismo menor. El principio de desconcentración administrativa y la consiguiente existencia de una serie de órganos de la Administración central cuya competencia se extiende a una parte tan sólo del territorio nacional -órganos periféricos o territoriales- determinan la necesidad de establecer un sistema que, de forma racional, estructure este sector de la Administración estatal.

El punto de partida es el Decreto, de Javier de Burgos, de 30 de Noviembre de 1833, que creó la provincia, no como ente territorial (condición que también adquiriría con el tiempo), sino como demarcación para la prestación de los servicios del Estado. La Constitución de 1978 ha recogido la naturaleza de la provincia como “división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado” (artículo 141.1), pero los efectos sobre la Administración periférica del Estado del proceso autonómico van a ser dos fundamentales: En primer lugar, la aparición de una nueva figura, el delegado del Gobierno (artículo 154 de la Constitución). Los delegados del gobierno están dotados de competencia general que se proyecta sobre el territorio de la comunidad en la que ejerce sus funciones. También existirá un subdelegado del Gobierno en las diversas provincias. En segundo término, una nueva e intensa reducción competencial del Estado, transfiriéndose a las Comunidades Autónomas precisamente las competencias que estaban encomendadas a los órganos periféricos, perdiendo todo sentido las Delegaciones ministeriales. La idea es que en la administración centralizada la toma de decisiones se toma en el centro, pero el problema se encuentra en la ejecución, por lo que es necesario el desplazamiento para que se ejecuten con eficacia las decisiones centrales.

LA ADMINISTRACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Al igual que ocurre en el Estado, las Comunidades Autónomas poseen una importante estructura administrativa, subordinada a su Consejo de Gobierno (Consell en la Generalitat de la Comunitat Valenciana), cuyo rasgo más acusado es su extrema similitud formal con la administración general del estado, de la que ha venido a configurarse como una copia con la gran mayoría de órganos, tanto ejecutivos como consultivos. Este seguimiento del modelo estatal por la Administración autonómica se ha manifestado, ante todo, en el establecimiento de una planta departamental formalmente idéntica a la existente en la AGE: los consejeros (consellers) ostentan, junto a su condición de miembros del Consejo de Gobierno, la de jefes de una organización denominada Consejería (Conselleria), estructura homóloga del Ministerio estatal. La estructura interna de las Consejerías guarda también una gran semejanza con la de los Ministerios: su configuración es piramidal y jerárquica, y se hallan integradas por órganos políticos y meramente administrativos (en la Administración de la Generalitat: secretarios autonómicos, subsecretario, directores generales, subdirectores generales, jefes de servicio…). Puede haber una estructura administrativa periférica de las Comunidades Autónomas (en la Administración de la Generalitat los Servicios Territoriales en cada una de las tres provincias).

LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

Dentro del conjunto de los entes públicos primarios que integran la estructura del Estado, las entidades o corporaciones locales, la Administración local, constituyen el escalón territorial inferior, tras el Estado mismo y las Comunidades Autónomas (artículo 137 de la Constitución). La normativa básica reguladora de las entidades locales está actualmente contenida en la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL)

La LBRL lleva a cabo una enumeración completa de las que han de considerarse entidades locales, a las que clasifica en dos grupos: De una parte, el municipio, la provincia y la isla, a los que considera entidades locales territoriales, que mejor deberían denominarse entidades de régimen común o de carácter imperativo (se trata de las que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional). Junto a ellas, dispone que gozan también de la condición de entidades locales, las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, las comarcas u otras entidades que agrupen a varios municipios, las áreas metropolitanas y las mancomunidades de municipios. Este segundo tipo de entidades podría calificarse de existencia meramente potestativa.

En contraste con lo que sucede en el Estado y en las Comunidades Autónomas (en los que el principio de la división de poderes se manifiesta en la existencia separada de un parlamento electo y de un gobierno), en las entidades locales esta distinción es mucho menos acusada: toda la organización política superior se resume en un órgano colegiado, integrado por todos los electos (concejales, que forman el Ayuntamiento Pleno; diputados provinciales, que forman la Diputación Provincial); y de él se destaca funcionalmente un equipo de gobierno (Junta de Gobierno Local; Comisión de Gobierno Provincial) que dirige la entidad y del que dependen sus servicios, cuyos miembros forman parte, a la vez, del órgano colegiado electo (el alcalde y un grupo de concejales de su confianza, en los Ayuntamientos; presidente y un grupo de diputados provinciales, en las Diputaciones). Bajo la dependencia del respectivo equipo de gobierno municipal o provincial se halla la estructura administrativa de cada entidad local; la cual se divide en departamentos o áreas de responsabilidad, al frente de cada uno de los cuales se sitúa uno de los miembros del grupo de gobierno local. El secretario de ayuntamiento, el tesorero y el interventor se encargan de controlar la administración local.

LOS ENTES INSTRUMENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. RÉGIMEN GENERAL: ORGANISMOS AUTÓNOMOS, ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES, AGENCIAS Y FUNDACIONES.
Los entes instrumentales de las AAPP son estructuras organizativas de las que la Administración se sirve para el cumplimiento de algunos de sus fines, inclusive cuando ello presupone reconocer ámbitos de actuación independiente a favor de alguna de estas entidades. Las crea la propia Administración pública y están dotados de personalidad jurídica propia, además están sujetas al Derecho Administrativo.

1. Organismos autónomos:

Sus funciones son de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos, es decir, actividades típicamente administrativas. Se rigen por el Derecho administrativo tanto en aspectos referidos a su organización interna como a su actividad y relaciones externas. El nombramiento de los titulares de los órganos de estos organismos autónomos se rige por las mismas normas aplicables a la Administración General del Estado. Los estatutos de cada organismo deben determinar cuáles de sus órganos tienen carácter directivo; lo mismo puede decirse en cuanto al personal a su servicio, al que se le aplican las mismas normas generales de la Administración. También se aplica el Derecho administrativo al régimen de los bienes de los organismos autónomos, con el mismo alcance y las mismas excepciones que contempla la legislación general sobre el patrimonio de las Administraciones públicas. Esos bienes pueden ser propios o adscritos. Los bienes propios pueden ser tanto de dominio público como patrimoniales. En cuanto al régimen de contratación, se aplica el propio de las Administraciones públicas. En cuanto al régimen de controles, se someten por un lado al de eficacia o resultados que ejerce el Ministerio o Administración de que dependen y, por otro, al resto de los controles generales de la AP. Ejemplos: Las Confederaciones Hidrográficas, el Instituto de la Mujer…

2. Entidades públicas empresariales:

gestionan o producen bienes de interés público susceptibles de contraprestación. La actividad de estas entidades tiene una naturaleza y finalidad más empresarial (RENFE, ADIF, ICO). Aún, siendo públicas, se rigen por el Derecho privado a excepción de los que se refiere a la formación de la voluntad de sus órganos y al ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas, así como a su régimen presupuestario, económico-financiero y de contabilidad, incluida la intervención y control financiero que se rigen por la LGP. No todas ellas, sin embargo, tienen atribuidas potestades típicamente administrativas, ni pueden dictar actos administrativos o, menos aún, aprobar disposiciones reglamentarias, salvo para la organización interna de sus servicios. Su personal son empleados públicos. También pueden prestar servicios en estas entidades funcionarios públicos procedentes de otras Administraciones manteniendo su condición. En consecuencia, todos sus empleados deben ser seleccionados mediante convocatoria pública y en función de los principios de igualdad, mérito y capacidad y tienen los derechos y deberes generales de los empleados públicos.

En cuanto a los bienes, pueden contar para su actividad con los que le sean adscritos por la Administración territorial correspondiente y también con bienes propios. En todo caso, deben aplicar el mismo régimen jurídico de gestión de sus bienes que tienen la Administración General del Estado y los organismos autónomos, régimen que será de Derecho administrativo en todo o en parte, según se trate de bienes de dominio público o patrimoniales. El régimen de contratación de estas entidades es, en principio, el de Derecho privado, dada su finalidad mercantil o industrial. Pero cuando se adjudican determinados contratos de obras, suministros, de servicios y aun otros, regulados por las Directivas europeas sobre contratación pública y por la LCSP, se les aplica esta última, en tanto que entidades que forman parte del sector público y que, en algunos casos, se consideran poderes adjudicadores de contratos públicos. En cuanto a los controles, los de carácter económico-financiero y contable, aun regidos por el Derecho público, son los propios del sector público empresarial, más flexibles que los de las Administraciones territoriales y organismos autónomos, para permitir la agilidad de la gestión mercantil. Estas entidades se someten también a un control de eficacia que ejerce la Administración de que dependen, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos que tienen asignados.

3. Agencias estatales

Son entidades públicas creadas por ley, que pueden ejercer sus funciones administrativas y que se adscriben a un Ministerio. La agencia pretende configurarse como el instrumento de una gestión pública transparente por objetivos. Su actividad se rige por un programa plurianual que deben aprobar los Ministerios competentes. Las retribuciones de su personal y de sus directivos quedan vinculadas en parte al cumplimiento de los objetivos fijados. Ejemplo: Agencia Estatal de Meteorología.

4. Fundaciones:

Con el nombre de fundaciones públicas se conocen un conjunto de personas jurídicas creadas o asumidas por la Administración o por otros órganos constitucionales del Estado cuya naturaleza y forma corresponde estrictamente a las de las fundaciones de derecho privado. La Ley 50/2002 de 26 de Diciembre de Fundaciones, ha establecido una regulación general de las fundaciones del sector público estatal. La creación de estas fundaciones o la aportación de bienes y derechos que conviertan mayoritaria la aportación estatal debe ser autorizada por el Consejo de Ministros. Solo pueden realizar actividades relaciones con las competencias de las entidades públicas fundadoras. En cuanto a su régimen jurídico, el protectorado se ejerce por la Administración General del Estado. El régimen de su personal es de Derecho privado, pero la selección debe realizarse con principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad de las convocatorias.

LOS ORGANISMOS DE RÉGIMEN ESPECIAL. LAS LLAMADAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

Se trata de una figura de reciente creación. Lo que se pretende es evitar o reducir las interferencias políticas en la realización de ciertas actividades públicas que precisan ejercerse por razones dispares, con estricta neutralidad. Por esta razón, tienen un estatuto especial, aprobado por sus leyes de creación, que garantiza más que la independencia, una mayor autonomía de actuación para estas entidades y quienes las dirigen. La independencia de estos entes se intenta garantizar mediante el nombramiento de sus miembros por el Gobierno entre personas profesionalmente cualificadas, a veces con intervención parlamentaria, y para un período o mandato de varios años, durante el que no pueden ser removidos de sus cargos sino por causas tasadas y graves, así como la prohibición al Gobierno de impartirles instrucciones y órdenes para el ejercicio de sus funciones. No obstante, influyen con frecuencia criterios de confianza política, que pueden mermar la independencia real en ocasiones relevante. Estos entes están dotados de autonomía presupuestaria o financiera en mayor o menor grado y nombran al personal a su servicio, en parte con sujeción al Derecho laboral. Se someten al control parlamentario, judicial y contable, en particular al de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a Derecho administrativo.

SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS

Una sociedad mercantil, es pública, cuando constituida conforme a las reglas del Derecho mercantil y, por tanto, en forma de SA, SRL u otra similar, está controlada por una Administración y organismo público ya sea mediante la titularidad directa o indirecta de la totalidad o de la mayoría del capital social. Cabe diferenciar entre sector empresarial público y patrimonio empresarial público: El patrimonio empresarial no solo comprende aquellas empresas controladas, sino también las acciones, obligaciones, títulos valores y otros derechos que aquéllas tengan en otras empresas en las que su participación sea minoritaria. Las sociedades mercantiles estatales se rigen por el Derecho privado tanto para su organización como para su actividad. Están sometidas al derecho de la competencia al igual que las privadas.

Por lo que se refiere a la organización interna de las sociedades públicas, corresponde a la Administración u organismo público matriz el nombramiento de sus administradores, que frecuentemente suelen ser cargos o funcionarios públicos. Aunque sus empleados no son empleados públicos en sentido estricto, deben ser seleccionados de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y concurrencia y demás aplicables en el ámbito del empleo público.

LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA

Son en realidad entidades de base privada constituidas por la uníón de personas con actividades o intereses comunes a las que la ley atribuye el ejercicio de determinadas funciones administrativas. Sólo en ese caso están sometidas al Derecho administrativo, que regula además sus competencias y asegura el carácter democrático de los órganos de gobierno y del funcionamiento interno de estas entidades. En lo demás se rigen por el Derecho privado, como si se tratara de entidades de naturaleza asociativa. Es el reflejo de delegar en un sujeto privado una función pública y el poder público utiliza una asociación existente para una utilidad pública. La cuestión fundamental reside en si la integración en estas corporaciones es obligatoria o no para quienes pretenden ejercer una profesión o realizar una determinada actividad económica. La obligatoriedad, hasta hace poca, regla general, es una circunstancia controvertida social y jurídicamente en atención a la libertad de asociación y también a la libertad profesional y de iniciativa económica, pero se admite al limitar solamente la vertiente negativa del derecho de asociación. Son: Colegios profesionales (abogados, notarios, registradores…) Cámaras de comercio (en duda)

PRINCIPIOS DE RELACIÓN ENTRE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Con principios nos referimos a las relaciones que se establecen entre los elementos de la organización, entes públicos y órganos. Son jerarquía, dirección, control, coordinación y cooperación.

1. Jerarquía:

La jerarquía es el principio y la técnica de cohesión del aparato administrativo más clásica, propia de una administración sustancialmente centralizada, burocrática, estrictamente disciplinada, como la que ha existido en muchos países europeos del Siglo XIX y gran parte del XX. La jerarquía es el principio de organización que expresa el mayor nivel de subordinación de un órgano a otro, hasta el punto de excluir prácticamente toda autonomía del inferior. Por eso las relaciones jerárquicas subsisten solo en el seno de cada Administración o entidad pública, es decir, son relaciones Inter orgánicas y no interadministrativas. Se le confiere al superior un conjunto de facultades que le permiten determinar la conducta del inferior hasta donde lo estime conveniente en el marco de las leyes. Estas facultades pueden ser facultades de carácter organizativo: creación y conformación de los órganos inferiores (nombramiento, asignación y reparto de funciones…); o facultades de orden funcional: el superior puede dirigir la actividad del inferior mediante planes o programas, directrices… Las llamadas órdenes de servicio son el instrumento más carácterístico de la jerarquía, pues suponen mandatos concretos del superior al inferior, tan concretos como consideren oportuno. La jerarquía implica también una potestad de vigilancia y de control del órgano superior sobre el inferior. Esta potestad se manifiesta a través de la sujeción de las actuaciones del inferior a la aprobación o autorización de aquél y mediante la revisión de las actuaciones de los inferiores en casos previstos por las leyes.

2. Dirección:

Las relaciones de dirección presuponen también la concurrencia de un órgano en posición de supremacía y otro u otros en posición subordinada. Es un tipo de relación entre superiores y subordinados de carácter más flexible. La Administración moderna tiende a organizarse precisamente mediante fórmulas como la denominada dirección por objetivos. Entre el Gobierno como órgano colegiado (Consejo de Ministros) y su Presidente con la Administración General del Estado, no existe relación de jerarquía sino de dirección. Las relaciones de dirección son también carácterísticas del vínculo que une a los organismos y entidades instrumentales con su Administración matiz.

3. Control:

Se distingue (1) por su finalidad entre control de legalidad, en el que persiguen verificar la corrección jurídica de las actividades controladas y, si procede, restablecer la legalidad infringida; y control de oportunidad en el que se controla la corrección política o técnica de una actuación, pudiendo ser controles políticos en sentido estricto, económico-financieros, contables o de eficacia. También distinguimos (2) controles sobre los órganos en los que se somete a control la actividad general o el comportamiento de un órgano o sus titulares con consecuencias sobre la composición de un órgano o su misma existencia o la situación de sus titulares. Así como, (3) controles sobre los actos que recae sobre decisiones concretas del órgano controlado, con diferentes modalidades y efectos. Además, podemos diferenciar también (4) controles preventivos que se ejercen antes de la adopción de una decisión o de que adquiera eficacia. Y finalmente, (5) controles sucesivos: a posteriori.

4. Coordinación:

Este principio persigue asegurar la coherencia o cohesión de la acción administrativa y que supone la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica y la acción conjunta de los distintos órganos y Administraciones públicas. La exigencia de coordinación alcanza a las relaciones entre Administraciones dotadas del máximo grado de autonomía recíproca, así como entre órganos no situados en la misma línea jerárquica o que se hallan en un plano de desigualdad. Hablamos de coordinación en sentido estricto, cuando un órgano o Administración que coordina, adopta una decisión de obligado cumplimiento para otros u otras, las coordinadas, sin merma de su respectiva autonomía. La facultad de coordinación conlleva un cierto poder de dirección. Por eso, las potestades de coordinación deben estar atribuidas por normas jurídicas, del rango suficiente, y no pueden presumirse. Las competencias de coordinación del Estado sobre las CCAA se establecen en la Constitución y a ellas hacen referencia también los Estatutos de Autonomía. Las potestades de coordinación de las Administraciones territoriales superiores sobre las locales también se regulan por ley. La coordinación puede realizarse por un órgano colegiado ad hoc, cualquiera que sea su composición o vinculación orgánica. Las potestades de coordinación previstas por las normas no pueden limitar de manera desproporcionada con relación a su fin propio, la autonomía de las Administraciones coordinadas.

5. Cooperación:

Las relaciones de cooperación son voluntarias y no necesitan justificarse en preceptos legales concretos. Existen diferentes modalidades de cooperación: a. Naturaleza instrumental: consisten en la intervención de órganos o de Administraciones en los procedimientos que a otro u otra le corresponde instruir. Puede tener lugar mediante consultas o emisión de informes preceptivos o facultativos, mediante la posibilidad de formular alegaciones u otros modos de participación. b. Asistencia: son las más usuales y extendidas. Son técnicas de asistencia o asesoramiento técnico, asistencia económica. Hay un tipo de Administración, las Diputaciones Provinciales, que tienen por cometido principal la asistencia a los municipios, es especial los de menor capacidad económica y de gestión. C. Cooperación orgánica: Entes públicos tienen como finalidad la gestión común de sus respectivas competencias sobre una materia. D. Convenios de colaboración: acuerdos de cooperación entre órganos de la Administración. Tienen carácter meramente interno y tiene eficacia jurídica relativa, puesto que ninguna de las partes, puede compelerse a su cumplimiento ante los Tribunales.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DIRECTIRZ DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Administración Pública no solo está sometida a la Ley, sino también a la Constitución española, sin poder iniciar actuación alguna que no le esté previamente atribuida por una Ley. El principio de legalidad hay que entenderlo principalmente desde su vertiente positiva, es decir, la AP podría hacer todo lo que la ley le permite. A esta vertiente positiva, hay una excepción, la relación en términos de legalidad hay que explicarla desde su vertiente negativa, según el TS, para proteger el principio de autonomía local, es decir, a la administración local se le permite hacer aquello que no esté prohibido. El principio de legalidad está expresamente recogido en el art. 9.3 CE y el art. 103.1 CE dispone que la AP “actúa…Con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Estas expresiones implican que la Administración debe basar su acción en el ordenamiento jurídico, y no meramente en la Ley, donde precisamente encuentra la habilitación necesaria para la acción a través de la atribución de concretas potestades, que delimitan el alcance de su competencia.

LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

EL CONCEPTO DE POTESTAD Y LA SINGULARIDAD DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Una potestad es un haz de facultades, de obligaciones, de deberes que el legislador atribuye a una administración para que cumpla, para que satisfaga los fines que el legislador establezca. Una gran clasificación de las potestades es la siguiente:

Las potestades regladas y las discrecionales

Cuando el legislador quiere atribuir una potestad reglada, lo que busca es que la administración ejecute simplemente, “que no piense”: solo hay una solución correcta para cada caso. En las discrecionales, la administración puede optar entre varias opciones que son todas ellas correctas jurídicamente. El principio de legalidad de la Administración se expresa en el mecanismo técnico de que la legalidad atribuye potestades a la Administración.
Toda acción administrativa se nos presenta como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella configurado.

Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar

Las potestades tienen su origen directo en el ordenamiento y no en actos jurídicos determinados.
La potestad necesita de una norma previa que, además de configurarla, la atribuya en concreto. Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, justamente porque son indisponibles por el sujeto en cuanto creación del Derecho objetivo. El titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla; la propia ley puede, a lo sumo, permitir su delegación de ejercicio. Las potestades son también imprescriptibles, aunque su ejercicio puede estar sometido a caducidad o decadencia. Las potestades son, en fin, inagotables e idénticas a través de su ejercicio, que más que consumirlas las confirma.

Son también insusceptibles de modificación por el titular

Sólo la ley, en que tienen su origen, puede alterarlas o extinguirlas.

El poder público se manifiesta a través de las potestades administrativas, que son iguales técnicamente a las potestades que el ordenamiento atribuye a los particulares. La legalidad atribuye con normalidad potestades a la Administración.
La acción administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que creará, modificará, extinguirá́, protegerá́, ejercitará, relaciones jurídicas concretas.
Las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayoría (quizá́ todas menos las puramente organizativas)
a la especie llamada potestad-función, esto es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad (artículo 103.1 de la Constitución). Lo cual comporta dos consecuencias: negativamente, las potestades administrativas no pueden ejercitarse sino en servicio de ese interés comunitario, que es ajeno, y absolutamente superior al interés propio de la Administración como organización; positivamente, la Administración está obligada al ejercicio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo exija.
Es esta circunstancia la que determina la calificación de las potestades administrativas como poderes fiduciarios, esto es, poderes en los que se disocia la titularidad formal del ejercicio y el beneficiario último del mismo.

LAS TÉCNICAS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES

Se exigen dos condiciones para la atribución de potestades: Ser expresa, es decir, se exige un otorgamiento positivo, nunca se permite otorgar potestades de forma negativa (excepción). Una norma con rango de ley tiene que autorizarlo. La atribución de potestad ha de ser específica. No caben poderes inespecíficos, indeterminados, totales, que destruirían los derechos de los demás sujetos, destruirían la organización.

Será necesario el “trozeamiento” de las potestades para poder efectuarlas de forma efectiva. Por ejemplo, en el caso de la potestad sancionadora, se dividen las competencias según quién pueda comenzar la sanción, quién impone la sanción, quién instruye la sanción… La atribución de cada una de las facultades que componen la potestad nos lleva, obligatoriamente, a hablar de los órganos y a las competencias. La medida tasada de una potestad se denomina competencia y cada una de estas no se atribuyen a la administración en su conjunto, sino a órganos en concreto.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DISCRECIONALIDAD. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

Dentro de potestades diferenciamos:

La potestad reglada y la discrecional

Normalmente las leyes que atribuyen potestades no califican si es una u otra, y si lo especifica puede incluso equivocarse porque no es función del legislador. La diferencia entre ambas es importante, pues se trata de diferenciar el margen de libertad de apreciación que el legislador quiere atribuir a la Administración cuando le atribuye la potestad:
Si lo que quiere el legislador es que sólo aplique como si fuera la respuesta automática o si quiere que la decisión concreta de la Administración resulte de la valoración por parte de esta de varias alternativas.
Una potestad reglada es aquella que solo admite una solución concreta en cada caso, no hay margen de apreciación y casi casi deberá́ resultar de la aplicación automática de lo que dice la ley:

Supuesto de hecho-hecho- consecuencia jurídica

Ejemplo: carnet de conducir: si apruebo la teoría y la práctica, la Administración solo puede expedirme el carnet de conducir, (ante un hecho, la administración sólo puede hacer una cosa).

Potestad discrecionalidad, lo que quiere el legislador es que la Administración maneje alternativas y seleccione por intereses que se proyecten en cada caso su mejor solución. Cuando se atribuye una de este tipo, el legislador no quiere que la Administración responda como si hiciera un test, si no que deja un espació de valoración para que lo rellene de contenido al ejercer la potestad. Cierto es que hay un límite que es la prohibición constitucional de la arbitrariedad: no pueden actuar sin razones o sin motivos. Ejemplo: cuál debe ser el trazado de una carretera que una Valencia- Gijón: no cabe la solución en singular si no que la tiene que rellenar de contenido la Administración.

Los conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo, urgencia, buena fe, falta de probidad, necesidades del servicio, causa de utilidad pública o interés social, proposición más ventajosa, etc.) son verdaderos conceptos jurídicos, que definen (igual que los determinados) un preciso supuesto legal, sin perjuicio de dar lugar — por su abstracción y falta de concreción— a una específica dificultad en la aplicación al caso y, por tanto, una cierta facultad de apreciación interpretativa, mientras que la verdadera y estricta discrecionalidad sólo se produce en términos de libre arbitrio de actuación o decisión y nunca de mera libertad interpretativa de un supuesto legal.

Parece evidente, sin embargo, que en los casos concretos en que la Administración debe decidir sobre la existencia o no de esas situaciones definidas por los conceptos jurídicos indeterminados, la solución no es unívoca ni automática y no siempre es fácil determinar cuándo la Administración la ha aplicado incorrectamente; supuesto que en vía de recurso debería determinar la anulación de la decisión administrativa. Los conceptos jurídicos indeterminados son los casos en que la ley describe el supuesto de hecho que permite una decisión de la Administración a través de conceptos abstractos, que sólo pueden ser concretados en su aplicación práctica. Para esto, la Administración debe hacer una valoración, fundada en criterios técnicos y en razonamientos lógicos. Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente se sostiene en muchos casos que al aplicar los conceptos indeterminados la Administración carece de discrecionalidad. La Administración sólo puede optar por la única solución correcta y sólo de esta manera actúa conforme a Derecho. La consecuencia es que los Tribunales pueden controlar por entero la aplicación administrativa de las normas que contienen estos conceptos jurídicos indeterminados, pues dicha aplicación sería una operación jurídica.

La administración decide primero, pero el Juez puede siempre revocar su decisión y sustituirla por la propia cuando, a la luz de las alegaciones y pruebas de las partes, estima que la decisión no es la correcta. La jurisprudencia, suele reconocer, aunque no siempre, que la Administración goza de un margen de apreciación para la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. Esto supone que, dentro de un margen de apreciación válido, la Administración goza también de cierta discrecionalidad, pues podría adoptar lícitamente distintas soluciones, completando la relativa indeterminación de la norma jurídica que ha de aplicar.

EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

EN GENERAL; LA MOTIVACIÓN. El ejercicio de toda potestad discrecional se somete a ciertos límites jurídicos generales, a parte del deber de observancia de los aspectos reglados específicos de cada potestad, deducibles de las normas que la regulan. Los límites derivan de la observancia de dos elementos reglados:

La concurrencia de los hechos a que se refiere y el fin de interés público que se debe atender

También derivan del obligado respeto a los principios generales del Derecho.
Otros límites tienen carácter formal, pues la potestad discrecional sólo puede ejercerse por el órgano competente e idóneo, a través del procedimiento establecido y MOTIVANDO EXPRESAMENTE LA DECISIÓN QUE SE ADOPTE.

LA TÉCNICA DE LOS HECHOS DETERMINANTES

Esta técnica permite la comprobación de la efectiva concurrencia del supuesto de hecho establecido por la norma para el ejercicio de la potestad y en función del cual se atribuye la potestad a la Administración. El ejercicio de una potestad discrecional cuando no concurren los hechos determinantes del mismo es contrario a Derecho.
Los hechos en que se basa el ejercicio de la discrecionalidad deben ser ciertos y su existencia o inexistencia puede ser objeto de prueba, cuyo resultado condiciona la legitimidad del uso de la facultad discrecional.
Corresponde a los Jueces y Tribunales, cuando la decisión administrativa se recurre, determinar si existe o no tal error manifestado, si se ha superado el límite de lo razonable, o si, por el contrario, la Administración ha actuado dentro de los márgenes de sus facultades discrecionales, enjuiciamiento que no siempre es sencillo y que puede llevar a resoluciones diferentes en casos semejantes.
El error sobre los hechos o sobre su correcta apreciación invalida el ejercicio de la potestad.

EL CONTROL DEL FIN: LA DESVIACIÓN DE PODER. La Administración solo puede ejercer las potestades discrecionales, por amplias que sean, para fines de interés público y en concreto para atender al fin previsto por las normas que regulan cada actividad.
De lo contrario incurre en una infracción del ordenamiento reconocida como desviación de poder (art.48.1 Ley 39/2015 y art. 70 LJCA). Se incurre en esta causa de legalidad no solo cuando quien adopta una decisión persigue fines particulares, aún disfrazados de intereses públicos, sino también cuando la actuación administrativa persigue fines públicos distintos de aquellos para los que se le otorgaron las facultades correspondientes. La mayor dificultad reside en que quien alega la desviación de poder debe probarla, siendo innecesario que se lleve a cabo la desviación, los indicios o principios también son válidos. Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad administrativa, sino que basta con que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.
Así́, por ejemplo, existe desviación de poder cuando la Administración municipal utiliza las tasas por la prestación de ciertos servicios con el propósito de recaudar fondos para otras atenciones generales; o cuando modifica los planes urbanísticos reduciendo las zonas verdes públicas con la finalidad de ahorrarse los gastos inherentes a la expropiación de los terrenos necesarios.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En cuanto que estos principios son fuentes del Derecho administrativo, resulta evidente que toda la acción administrativa queda vinculada por ellos.
Algunos de ellos son importantes para controlar el uso correcto de las facultades discrecionales de la Administración. Entre dichos principios deben destacarse el de igualdad, (art. 14 CE) que impide una actuación discriminatoria de unos administrados respecto a otros por parte de la Administración. El principio de proporcionalidad, que supone la ilegalidad de una actuación que imponga limitaciones o cargas a los administrados no imprescindibles para el cumplimiento del fin que las fundamenta.
El principio de buena fe, que impide a la Administración todo engaño o maquinación en sus relaciones con los administrados y el defraudar injustificadamente las expectativas que ella misma ha despertado o alentado en los particulares.

LA CUESTIÓN DENOMINADA “DISCRECIONALIDAD TÉCNICA”

Existe discrecionalidad técnica cuando el ordenamiento jurídico reconoce a favor de los administradores un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o carácterísticas de un saber profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido estricto. La decisión discrecional tiene un fundamento más objetivo y, por tanto, contrastable a través de pruebas o de análisis técnicos contradictorios. De ahí que pueda ser anulada en función de pruebas que demuestren claramente el error de la Administración.

Estamos hablando, por ejemplo, en supuestos de correcciones de exáMenes, en los que se les atribuye a los profesionales una cierta discrecionalidad. Este tipo de actos son controlables no en su núcleo duro, pero sí en los elementos reglados. De este modo la discrecionalidad técnica se convierte en un escudo protector para la jurisdicción contencioso-administrativa.

EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL: LOS PRONUNCIAMIENTOS POSIBLES Y SUS EVENTUALES LIMITACIONES

Queda por resolver la cuestión de los poderes del juez ante el que se impugna un acto discrecional de la Administración. ¿Ha de limitarse a anularlo cuando lo encuentre disconforme con el ordenamiento jurídico o puede, además, sustituir la decisión administrativa enjuiciada por la suya propia?

La esencia de la discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la Administración puede elegir con libertad, pues todas ellas son igualmente aceptables, en principio. De ello se sigue que el control de la discrecionalidad opera como un control de la observancia de los límites que la Ley y el Derecho establecen en cada caso para enmarcar esa libertad de elección.
La sentencia que se dicte en relación con una decisión discrecional será por ello, normalmente, la anulación de dicha decisión cuando, en efecto, rebase o exceda los límites en cuestión. El artículo 72.2 LJCA precisa, por ello, como regla general, que las Sentencias estimatorias no podrá́n sustituir los preceptos de una disposición general «ni podrá́n determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

Ocurre, sin embargo, con alguna frecuencia que esa inicial pluralidad de soluciones alternativas que la norma hace posibles se reduce notablemente en los casos concretos, incluso hasta alcanzar una única solución, como consecuencia natural del propio procedimiento administrativo que la Administración viene obligada a seguir en todo caso para efectuar la elección que esa norma permite, o como consecuencia del desarrollo del proceso contencioso-administrativo contra la decisión concretamente adoptada. Cuando esto se produce es inevitable que el juez lo reconozca así́ e incorpore al fallo esa única solución ya posible, porque así́ lo impone la lógica más elemental y así́ lo exige, en fin, el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

Puede darse cuando solo queda una solución correcta o cuando la administración ha valorado cada una de las alternativas y ha establecido un orden de prelación.