La Concesión de Obras Públicas

A) Definición y Características

Es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras (incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos), en el que la contraprestación a favor de aquél consiste:

  • O bien únicamente en el derecho a explotar la obra,
  • O bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio (art. 14).

B) Riesgo Operacional

El concesionario asume el riesgo operacional, que abarca el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

  • El riesgo de demanda consiste en la posibilidad de que la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato no sea la prevista.
  • El riesgo de suministro implica la eventualidad de que la entrega de las obras o servicios objeto del contrato no se ajuste a la demanda de los mismos.

Se precisa que se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Y se añade que la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

C) Contenido Adicional del Contrato

Podrá comprender el contrato, además, el siguiente contenido:

  1. La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.
  2. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
  3. Proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación.
  4. Las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

El Contrato de Concesión de Servicios

A) Definición

Se define como aquel en cuya virtud:

  • Uno o varios poderes adjudicadores
  • Encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas,
  • La gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia
  • Y cuya contrapartida venga constituida:
    • Bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato
    • O bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

B) Riesgo Operacional

Implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados anteriormente al referirnos a las concesiones de obras.

C) Alcance de la Concesión de Servicios

En la Directiva 2014/23/UE sobre estas concesiones de obras y servicios, al definirse las concesiones de servicios señala como objeto de las mismas cualquier servicio distinto de los excluidos en ella (art. 5.1.b), pero el art. 15 de la Ley 9/2017 habla de servicios cuya prestación sea de su titularidad o competencia de los poderes adjudicadores.

a) Servicios Públicos vs. Servicios en General

Esta última era la terminología que utilizaba la anterior Ley para referirse a los servicios públicos (art. 8 del RDLegislativo 3/2011: servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración), por lo que, en principio parece que mientras que la Directiva lo permite para cualquier actividad de servicios (por ejemplo, para servicio de cafetería y restauración), la Ley española lo restringe a los servicios públicos (p. ej. recogida, tratamiento y valorización de residuos).

b) Aplicación de Preceptos Específicos

Sin embargo, después incluye la Ley preceptos que dice expresamente que sólo se aplicarán si la actividad es servicio público (como es el caso de la reserva por parte de la Administración de los poderes de policía, en art. 287).

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