1. Problemas actuales y tendencias de la Seguridad Social

Las premisas básicas sobre las que se asientan inicialmente los sistemas de Seguridad Social son: 
a) Estabilidad de la carrera profesional (situación de pleno empleo). 
b) Estabilidad familiar: esquema de familia tradicional. En este contexto, las situaciones de necesidad que es necesario proteger son: incapacidad provisional y permanente del trabajador, vejez, cargas familiares, desempleo, maternidad de la mujer trabajadora, en su caso, y muerte del trabajador. Se plantee la protección de la mujer, no trabajadora y sin derecho propio a la protección de la Seguridad Social, y de los hijos: derecho a asistencia sanitaria en caso de enfermedad, accidente y maternidad, y derecho a prestaciones económicas cuando fallece el proveedor de ingresos: prestaciones de supervivencia (viuda, hijos…).
En la actualidad, las premisas anteriores fallan:
-Inestabilidad profesional, individual y colectiva.
-Incorporación tardía al mercado de trabajo.
-Inestabilidad personal y familiar, según el esquema tradicional.
Factores condicionantes:
a) Cambios en el mercado de trabajo:
– Incorporación de la mujer al mercado de trabajo.
– Precarización del empleo.
– Cambios tecnológicos.
– Aumento del nivel de desempleo y cambio de su naturaleza: de coyuntural, pasa a ser estructural.
b) Cambios demográficos, en las formas de vida y en la estructura de los hogares:
– Envejecimiento de la población.
– Flujos migratorios procedentes de países subdesarrollados.
– Divorcios: cadenas de derechos compartidos o divididos.
– Aumento de Uniones libres o parejas de hecho.
Tendencias actuales:
-Ante los “huecos” presentados por los tradicionales sistemas de Seguridad Social de carácter profesional, la Seguridad Social se plantean objetivos más ambiciosos: prestaciones no contributivas y renta mínima para quienes no se hallan insertos en el mercado de trabajo.
– Problemas financieros del sistema (envejecimiento de la población, desempleo). Se intentan solventar por distintas vías (Pactos de Toledo de 1995): separación de fuentes de financiación, medidas contra el fraude, restricciones a las prestaciones contributivas, etc.
– Auge de los Planes y Fondos de Pensiones de carácter privado, al margen del sistema de la Seguridad Social.
– Protección de las personas en situación de dependencia. Tras la entrada en vigor de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, puede hablarse ya de un cuarto pilar del sistema de protección social (los otros tres serían la salud, las prestaciones contributivas y las no contributivas).

2.- El Derecho de la Seguridad Social

2.1. Seguridad Social y Ordenamiento Jurídico

La Seguridad Social constituye el objeto de regulación de un vasto sector del Ordenamiento Jurídico denominado Derecho de la Seguridad Social.
Caracteres de este sector del Derecho:
– Dinamismo y complejidad .
– Autonomía científica y académica respecto del Derecho del Trabajo, pero con importantes elementos de conexión.
– Rama jurídica muy formalizada, adscrita al Derecho Público, de aplicación práctica masiva.
– Organización en diversos niveles:
a) Nivel supranacional: normas de la OIT y de la Unión Europea, tratados y convenios bilaterales.
b) Nivel constitucional.
c) Nivel de legalidad ordinaria: leyes y reglamentos. Reparto de competencias en la materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 149.1.17 CE).

2.2. El Derecho Internacional y Supranacional de la Seguridad Social.

Fundamento:
– Establecimiento de unas bases mínimas en la protección a cargo de la Seguridad Social, a las que se han de someter las legislaciones nacionales.
– Protección de los trabajadores migrantes.

2.3. Principios constitucionales y modelo legal de la Seguridad Social.

La Constitución se ocupa de la Seguridad Social en varios preceptos:
El art. 41 es el de mayor transcendencia. Contenido:
– Principio de “universalidad subjetiva”: Régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos. Modelo más avanzado que el regulado en la LGSS, de marcado carácter contributivo.
– El establecimiento del sistema no se puede dejar a la iniciativa privada.
– La mención al “ciudadano” que realiza el art. 41 CE contrasta con el carácter territorialista que la LGSS imprime al sistema.
– Frente a la noción de “riesgo” o “contingencia” acogida en la LBSS de 1963, el art. 41 CE hace referencia a “situación de necesidad”.
– “La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.
Con carácter indirecto o parcial, otros preceptos constitucionales se refieren a la Seguridad Social:
– art. 39.1 y 2
– art. 43
– art. 49
– art. 50
– art. 129.1
– art. 25.2: el condenado a pena de prisión “tendrá derecho… a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social”.
El alcance de estos preceptos depende de su ubicación sistemática dentro de la Norma Fundamental. La gran mayoría se configuran como meros principios rectores de la política social y económica. Sólo el art. 25.2 reconoce un derecho fundamental a la Seguridad Social.

2.4. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social.

– El art. 149.1.17 establece la competencia exclusiva del Estado en dos aspectos:
1) La legislación básica de la Seguridad Social.
2) El régimen económico.
– En todos los demás ámbitos, incluido el desarrollo de la legislación básica así como las funciones ejecutivas, las Comunidades Autónomas podrán arrogarse competencias.
– El art. 148.1 CE, apartados 20 y 21, establece como materias asumibles por las CC. AA. la asistencia social y la sanidad e higiene.

3.- El sistema español de Seguridad Social

3.1. Principios configuradores

– Régimen público.
– Tendente a la protección de todos los ciudadanos.
– Ha de garantizar prestaciones y asistencia suficientes en las situaciones de necesidad.
– La protección dispensada se halla conformada por prestaciones públicas tanto contributivas como no contributivas o asistenciales.

3.2. Ámbito subjetivo

El campo subjetivo del sistema ha conocido una constante expansión.

3.2.1. Precisiones terminológicas:

Cuando se habla de personas protegidas por el sistema se suelen utilizar términos distintos que es necesario precisar pues no son equivalentes entre sí:
a) Trabajador
b) Afiliado
c) Cotizante
d) Beneficiario
e) Titular
f) Pensionista
La expresión “sujeto protegido” encuadraría a todas las anteriores, y hace referencia a aquél que ostenta un derecho genérico, potencial o actual a la protección del Estado.

3.2.2. Extensión del campo de aplicación

3.2.2.1. Inclusiones
A efectos de las prestaciones de modalidad contributiva (al art. 7.1 LGSS), están incluidos dentro del campo de aplicación del Sistema los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y sean:
– Trabajadores por cuenta ajena.
– Trabajadores por cuenta propia o autónomos.
– Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
– Estudiantes.
– Funcionarios públicos, civiles y militares.
A efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, están incluidos en el campo de aplicación los españoles residentes en territorio nacional (art. 7.3 LGSS) y los extranjeros que residan legalmente en España (arts. 3.1., 10.1, 14.1 y 2 LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) que carezcan de rentas o ingresos suficientes.
3.2.2.2. Exclusiones:
– Los socios, sean o no administradores de sociedades mercantiles capitalistas, cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios (Disp.Adic. vigesimoséptima. 2 LGSS).
– El Gobierno, podrá, a instancia de los interesados, excluir del campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social correspondiente a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida (art. 7.6 LGSS).

3.3. Estructura

3.3.1. Régimen General y Regímenes Especiales.

El sistema se estructura en:
a) Un Régimen general que incluye obligatoriamente los trabajadores por cuenta ajena o asimilados (art. 97 LGSS) de la industria y de los servicios. El art. 97 precisa el concepto de trabajador por cuenta ajena y establece una serie de inclusiones, asimilaciones y exclusiones.
Inclusiones y asimilaciones: art. 97.2 LGSS (conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares, personal contratado al servicio de notarías, clérigos de la iglesia católica…)
Exclusiones:
– Cónyuge y familiares del empresario hasta el segundo grado que convivan con él y estén a su cargo, salvo que se demuestre su condición de trabajadores por cuenta ajena (art. 7.2 LGSS).
– Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad (art. 98.a LGSS).
– Los trabajos que den lugar a su inclusión en algunos de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social (art. 98.b LGSS).