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Teoria del derecho
El concepto de derecho.
Teoría tridimensional del derecho
Emil Lask, ha sido expuesta de manera sistemática a partir de los cuarenta, por el jurista brasileño, Miguel Reale, alcanzando una gran difusión en el derecho español. Antonio Fernández Galiano, quien aún manteniéndose dentro del esquema del tridimensionalismo jurídico, entiende que tanto el estudio del derecho como norma, como hecho social y como valor deben atribuirse a la competencia de la filosofía del derecho.
El origen de derecho
Existe una estrecha correlación entre derecho y sociedad (necesidad de una para existir la otra) Se rigen por una serie de pautas cuya reiteración los termina convirtiendo en usos y costumbres.
Conforme a estos presupuestos, el análisis del origen del derecho se condensaría en la constatación de las circunstancias de la vida social, que promueve su regulación con arreglo a mecanismos estrictamente jurídicos, lo que nos eximiría de la necesidad de determinar cuales son los caracteres que permiten la identificación de estos últimos.
Morgan Friedman, imposibilidad de existir una sociedad sin existir derecho.
David Hume expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las reglas jurídicas, resultando las tres siguientes:
-La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de todos los miembros de la sociedad. -El egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes a repartir -La igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuo (les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas)
Coinciden en buena medida las que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del derecho:
-La vulnerabilidad humana (conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia) -La igualdad aproximada. -El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresión en la vida social.
-La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad y su regulación jurídica. -La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses en aras al sometimiento a reglas jurídicas.
José Delgado Pinto, los problemas de la vida social que hacen necesaria la existencia de reglas jurídicas son “aquellas que plantean las relaciones entre hombres, que actúan por su propio interés y que al mismo tiempo son moderadamente escasos o susceptibles de ser destruidas o dañadas por la acción humana”
Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ahí que se presente, según Gregorio Peces Barba, al poder como hecho fundante de cualquier realidad jurídica.
Derecho y poder
Es común en la doctrina jurídica entender que la consideración del poder como hecho fundante básico proporciona una visión más precisa y real que la concepción del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresión fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de justificación y la de origen del derecho. Por el contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresión como sinónimo de origen con independencia de que pueda también referirse como justificación del derecho.
La relación entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la garantía del cumplimiento del derecho, y es que difícilmente podría concebirse un derecho eficaz si no dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones.
Podemos decir por tanto que el derecho se constituye como el hecho fundante básico del poder de producción y garantías jurídicas. EL orden jurídico se presenta como auténtico principio de cualquier realidad jurídica.
Poder: conditio sine qua non del derecho, con capacidad para obligar y con valor de justicia y coactividad.
Norberto Bobbio, el derecho se presenta como la cara y la cruz de una misma moneda, no menoscaba en absoluto las posibilidades que ofrece la remisión a la idea de poder, en orden a la más adecuada percepción del fenómeno jurídico.
La definición del derecho
Las definiciones insuficientes del derecho.
Destacan las que identifican al derecho en su referencia ética o al valor de la justicia, ya que incurre en la falacia al considerar que todo derecho es justo. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al derecho como “un punto de vista sobre la justicia” según Luis García Lacambra, pero la historia nos enseña que no todos los ordenamientos jurídicos son producidos con la idea de reflejar soluciones justas. No se puede considerar la coactividad como un elemento definitorio. Censurable es también el que reconoce a las normas jurídicas por su origen estatal, ya que el Estado constituye una organización política muy reciente con relación al fenómeno jurídico.
Sergio Cotta, define el derecho como la regla antológicamente justa de la coexistencia.
Las notas distintivas del derecho.
No parece que se pueda ir mucho más allá en el análisis de los atributos del derecho . En referencia a su carácter humano nos permite emplazar al fenómeno jurídico como una creación de los hombres establecida para la regulación de
las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificación del carácter social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un mayor detallismo de todas sus facetas. Finalmente la identificación del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los órganos que formen y garanticen la eficacia del derecho, y que determina, su integración en el sistema jurídico, volviendo a la Tª de Gregorio Peces Barba.
Los elementos de la definición del derecho.
Hemos asumido como inherente al fenómeno jurídico el elemento normativo, así que cualquier definición de derecho tendrá que tomar como base el contenido de la regulación de tales normas: -Represión de conductas lesivas para bienes públicos o privados. -La incentivación de actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. -El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. -La distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. -La institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.
Una definición provisional del derecho lo concebiría como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida social a través de esas normas. Así hablaremos de dos tipos de sanciones: – Jurídico negativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia. – Jurídico positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realización de las conductas. En esta definición sólo se pretende destacar en que consiste el derecho.
Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, quien opta por una definición normativa del derecho, que debe tomar en consideración a la realidad social y a los valores jurídicos. Se consolida la tesis que circunscribe los términos de la relación derecho-valor al terreno de la legitimidad del ordenamiento jurídico, excluyéndola por completo de la problemática de la definición del derecho.
La teoría del sistema jurídico II. La coherencia del O.J
El carácter ideal del principio de coherencia del ordenamiento jurídico.
La idea de sistema jurídico viene a poner el acento precisamente sobre la relación ordenada, coherente, que guardan las normas entre sí. Pero constantemente contemplamos situaciones reguladas por dos o más normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento jurídico en toda su extensión (la aplicación de una norma comporta la inobservancia de otra) La denominada interpretación sistemática del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a todo el conjunto de normas que componen el ordenamiento, se prescribe en definitiva que se aplique el derecho desde la perspectiva global del mismo, entendiendo que el propio orden jurídico incorpora de una u otra forma algún criterio, para la solución de este tipo de cuestiones. Pero las cosas resultan bastante más complejas.
Las antinomias jurídicas
2.1 La noción de antinomia jurídica.
Se produce una antinomia cuando hay contradicciones entre las normas de un sistema jurídico. Podemos analizarlo desde un: – Sentido más amplio, dos o más normas del ordenamiento, con idéntico ámbito de validez, entran en contradicción. – Sentido más estricto, solo dos normas del O.J. entran en conflicto, este tipo de antinomias es el más común.
La antinomia jurídica requiere la presencia de los siguientes requisitos:
A) Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico: Este concepto presupone un problema interno del sistema jurídico y no una colisión de sistemas. B) Que las normas tengan un ámbito de regulación: El ámbito de validez debe ser el mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material. C) Un conflicto entre las normas: Es necesaria una contradicción entre las dos normas. Las características que pueda tener el conflicto darán lugar a las diferentes especies de antinomias que se pueden reconocer en derecho.
Los criterios de resolución de las antinomias jurídicas
La presencia de antinomias jurídicas exige un procedimiento eficaz para su resolución. Los criterios para la resolución son fundamentalmente tres aunque Algunos autores han añadido a estos tres criterios el criterio de competencia: –El criterio jerárquico: Viene a señalar que cuando se dé una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento jurídico debe prevalecer la de rango jerárquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la constitución Española. –El criterio cronológico: Indica que en caso de contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. –El criterio de especialidad: prevalece la norma especial sobre la general en el caso de contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico. –El criterio de competencia: “ En caso contradicción entre las normas del Estado y las de la Comunidad Autónoma prevalecerá la del estado.” Esto sería un claro ejemplo del principio de competencia.
Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas
Tienen lugar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando dos o más criterios de solución que llevan a soluciones distintas. Son los jueces los que determinan que criterio prevalece sobre otro. Si se da entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico prevalece el de rango jerarquico. Mayores problemas plantea la colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad. En estos casos los jueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas hay que entender que la opción preferente por el criterio que conduce a la solución más justa constituye una exigencia inderogable del propio ordenamiento jurídico. Se complican aún más cuando es el criterio jerárquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas surgen cuando la aplicación del criterio de especialidad proporciona una solución más adecuada y justa aunque el prestigio que ha adquirido el criterio de la jerarquía normativa y su mayor facilidad de aplicación hacen que muchas veces termine imponiéndose sobre el de especialidad. Un supuesto particular se presenta cuando es imposible la aplicación de algunos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo. Este es un supuesto mucho más habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre decisión del juez que habilitará un criterio propio, el que proporcione una solución más justa, guiados así por el Principio de Justicia