Teoria del derecho

1. El contexto de la definición del Derecho

1.1 Definición del derecho y análisis del lenguaje

Las ventajas del análisis lingüístico

Con el se intenta explicar el sentido del derecho con un lenguaje común, que contendrá el sentido de la palabra derecho, así, podremos situarnos en la perspectiva más fructífera para comprender el sentido preciso que tiene la propia acción de definir el Derecho, como una creación humana con carácter  convencional.

Habría que reflejar la inexistencia de un vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de vista, en los usos que adquiere, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de esa realidad convencional que reconocemos bajo el nombre de Derecho.

Las insuficiencias del análisis lingüístico

Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionar elementos para una inmediata identificación del concepto, nos da algunos otros problemas relativos al término, y es que se ha comprobado que la palabra, tiene un gran dosis de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva.

Ambigüedad

Podemos definir la palabra derecho como un concepto unívoco de carácter convencional. Podemos confirmar esta aseveración analizando las siguientes expresiones: –Dº Objetivo norma o conjunto de normas dictadas para un determinado procedimiento en un determinado ámbito. “La mayoría de edad es a los 18 años”. Se conoce como Teoría Normativa. –Dº Subjetivo equivalente a facultad o poder que es atribuido por cualquier otro tipo de normas (jurídicas, morales…) “El carnet me permite circular por la calle con un vehículo a motor”. Se conoce como Teoría Personalista –Sinónimo de Justicia, nos evoca a un determinado ideal de justicia. “No hay derecho a que trates así a tus padres” –Dº como fenómeno jurídico que estudia al mismo “Dº es una disciplina teórica muy interesante”

Entre todas estas acepciones existe una íntima conexión, lo que conlleva a que los autores que se adhieren a Tesis Normativistas, a declinarse por la acepción de derecho objetivo; y a los autores que se adhieren a las Tesis Personalistas, escoger la acepción de derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa como referente el Derecho Objetivo, esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma jurídica que los reconozca.

La palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone normas jurídicas que se legitiman por su calidad de justas o que pueden ser objeto de crítica por su calidad de injustas. Y es imposible hacer ciencia del derecho, sino se disponen de las normas jurídicas que la constituyen. Así que se optará por derecho objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación del resto.

En otros idiomas como el inglés, esta ambigüedad es casi inexistente, pues denominan al derecho objetivo, Law, y ciencia del derecho Jurisprudence.

Vaguedad (imprecisión)

El término está afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso se reducen sus múltiples significados al derecho objetivo. Hay muchas dificultades para encontrar un atributo tipificador del Derecho, que aun siendo común a cada una de ellas, ayude a deslindarlo de otras acciones diferentes. Coactividad, es muy común ponerlo como elemento caracterizador, pero hay amplios sectores del O.J. a los que parece ser ajena. Imperatividad, al igual que en el caso de la coactividad, se le ha atribuido esta característica al derecho, pero esta, tampoco esta libre de trabas, pues no nos permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y tampoco , no todas las normas son imperativas, como son el caso de los Art. 4 y 5 de la CE’78. Generalidad, muchos quieren encontrar en ella una característica del derecho, pero esto supondrá dejar fuera del mundo jurídico a las sentencias judiciales.

La vaguedad, no afecta solo al término derecho, sino a otras muchas palabras.

Emotividad

La palabra derecho presenta una gran carga emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, algunas expresan emociones. No faltan palabras que conjugan su significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la carga emotiva de los términos lingüísticos perjudique su significado por la tendencia general de ampliar o restringir el uso del término. Puede decirse que la palabra derecho tiene una gran carga  emotiva que dificulta su definición.  Ej.: no es lo mismo la expresión derecho en un sistema democrático que en uno dictatorial.

1.2 Definición del derecho y tradiciones jurídicas

Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solución del problema a la tradición. Así entenderemos derecho como todo aquello que viene siendo entendido como derecho tradicionalmente. Si ya hemos reconocido la existencia de cierto acuerdo o consenso con relación a algo que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definición. Sin embargo, esta teoría encuentra algunos problemas difíciles de soslayar. Y es que aun admitiendo que existe un consenso con relación a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si coinciden ambas apreciaciones, y si no es así, cual de ellos sería el consenso habilitante. Habrá que determinar también cual es, su concreta tradición, ya que puede discernirse diversas tradiciones que difieren de manera sensible.

2. El concepto de derecho.

2.1 Teoría tridimensional del derecho

La insatisfacción que produce analizar  las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integración adecuada serviría para proporcionar una consideración global del derecho. La teoría tridimensional sugiere que  el derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma), y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representación de la justicia). Esta tesis alcanzó una gran difusión dentro de la teoría del derecho español. La aceptación de las tres teorías no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que abrazan las tesis tridimensionalitas. Por un lado es consideración general que las tres perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensión de la realidad jurídica, sin embargo hay  quienes insisten en el carácter independiente y autónomo de cada una de ellas. De igual modo hay quien entiende que debería añadirse a estas tres perspectivas la competencia de la filosofía del derecho.

Emil Lask, ha sido expuesta de manera sistemática a partir de los cuarenta, por el jurista brasileño, Miguel Reale, alcanzando una gran difusión en el derecho español. Antonio Fernández Galiano,  quien aún manteniéndose dentro del esquema del tridimensionalismo jurídico, entiende que tanto el estudio del derecho como norma, como hecho social y como valor deben atribuirse a la competencia de la filosofía del derecho.

2.2 El origen de derecho.

Existe una estrecha correlación entre derecho y sociedad (necesidad de una para existir la otra) Se rigen por una serie de pautas cuya reiteración los termina convirtiendo en usos y costumbres.

Conforme a estos presupuestos, el análisis del origen del derecho se condensaría en la constatación de las circunstancias de la vida social, que promueve su regulación con arreglo a mecanismos estrictamente jurídicos, lo que nos eximiría de la necesidad de determinar cuales son los caracteres que permiten la identificación de estos últimos.

Morgan Friedman, imposibilidad de existir una sociedad sin existir derecho.

David Hume expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las reglas jurídicas, resultando las tres siguientes:

-La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de todos los miembros de la sociedad. -El egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes a repartir -La igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuo (les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas)

Coinciden en buena medida las que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del derecho:

-La vulnerabilidad humana (conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia) -La igualdad aproximada. -El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresión en la vida social.

-La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad y su regulación jurídica.  -La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses en aras al sometimiento a reglas jurídicas.

José Delgado Pinto, los problemas de la vida social que hacen necesaria la existencia de reglas jurídicas son “aquellas que plantean las relaciones entre hombres, que actúan por su propio interés y que al mismo tiempo son moderadamente escasos o susceptibles de ser destruidas o dañadas por la acción humana”

Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ahí que se presente, según Gregorio Peces Barba, al poder como hecho fundante de cualquier realidad jurídica.

2.3 Derecho y poder.

Es común en la doctrina jurídica entender que la consideración del poder como hecho fundante básico proporciona una visión más precisa y real que la concepción del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresión fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de justificación y la de origen del derecho. Por el contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresión como sinónimo de origen con independencia de que pueda también referirse como justificación del derecho.

La relación entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la garantía del cumplimiento del derecho, y es que difícilmente podría concebirse un derecho eficaz si no dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones.

Podemos decir por tanto que el derecho se constituye como el hecho fundante básico del poder de producción y garantías jurídicas. EL orden jurídico se presenta como auténtico principio de cualquier realidad jurídica.

Poder: conditio sine qua non del derecho, con capacidad para obligar y con valor de justicia y coactividad.

Norberto Bobbio, el derecho se presenta como la cara y la cruz de una misma moneda, no menoscaba en absoluto las posibilidades que ofrece la remisión a la idea de poder, en orden a la más adecuada percepción del fenómeno jurídico.

2.4 La definición del derecho.

Las definiciones insuficientes del derecho.

Destacan las que identifican al derecho en su referencia ética o al valor de la justicia, ya que incurre en la falacia al considerar que todo derecho es justo. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al derecho como “un punto de vista sobre la justicia” según Luis García Lacambra, pero la historia nos enseña que no todos los ordenamientos jurídicos son producidos con la idea de reflejar soluciones justas. No se puede considerar la coactividad como un elemento definitorio. Censurable es también el que reconoce a las normas jurídicas por su origen estatal, ya que el Estado constituye una organización política muy reciente con relación al fenómeno jurídico.

Sergio Cotta, define el derecho como la regla antológicamente justa de la coexistencia.

Las notas distintivas del derecho.

No parece que se pueda ir mucho más allá en el análisis de los atributos del derecho . En referencia a su carácter humano nos permite emplazar al fenómeno jurídico como una creación de los hombres establecida para la regulación de

las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificación del carácter social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un mayor detallismo de todas sus facetas. Finalmente la identificación del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los órganos que formen y garanticen la eficacia del derecho, y que determina, su integración en el sistema jurídico, volviendo a la Tª de Gregorio Peces Barba.

Los elementos de la definición del derecho.

Hemos asumido como inherente al fenómeno jurídico el elemento normativo, así que cualquier definición de derecho tendrá que tomar como base el contenido de la regulación de tales normas: -Represión de conductas lesivas para bienes públicos o privados. -La incentivación de actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. -El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. -La distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. -La institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.

Una definición provisional del derecho lo concebiría como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida social a través de esas normas. Así hablaremos de dos tipos de sanciones: – Jurídico negativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia. – Jurídico positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realización de las conductas.                            En esta definición sólo se pretende destacar en que consiste el derecho.

Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, quien opta por una definición normativa del derecho, que debe tomar en consideración a la realidad social y a los valores jurídicos.  Se consolida la tesis que circunscribe los términos de la relación derecho-valor al terreno de la legitimidad del ordenamiento jurídico, excluyéndola por completo de la problemática de la definición del derecho.

3. Las divisiones del derecho

3.1 Derecho público y derecho privado.

Evolución histórica.

Los orígenes de la división se remontan al derecho romano, suele considerarse a Ulpiano como el artífice de la misma. La concreción del sentido del texto de Ulpiano plantea ciertas dudas, puesto que algunos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros que expresa el criterio de distinción relativo a la materia regulada.

No se trata de un criterio definitivo, pero la plasticidad de su formulación hizo que superase la ordenación jurídica feudal para adquirir carta con el surgimiento del Estado en la época absolutista. La implantación del estado liberal provocará una reinterpretación de los términos de la distinción, que reduce el contenido del derecho público a la regulación de la acción de un Estado limitado a la determinación del marco de las relaciones individuales, que constituirán el objeto del derecho privado.

 La crisis de la fórmula política que representaba el Estado liberal y su consiguiente sustitución por el Estado social, traerá consigo la restricción del derecho privado en favor de la mayor relevancia del derecho público. La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en la actualidad, garantiza el difuso predominio del derecho público.

La distinción entre el derecho público y el privado ha servido parar reflejar el carácter inestable de las regulaciones jurídicas. Se nos ha mostrado como una útil herramienta para el análisis del derecho. Kelsen desde los presupuestos de su teoría del derecho le niega a la distinción todo su sentido, atribuyéndole un carácter ideológico.

Gustav Radbruch establece que la división sectorial es muy importante oponiéndose radicalmente a Kelsen.

3.1.1. Criterios distintivos.

Se han presentado una serie de doctrinas que han pretendido fundar los términos de la división en la consideración de determinados criterios distintivos:

a) La tesis del interés, en la cual el derecho público se encargaría de los intereses generales, y el derecho privado de los intereses particulares

b) La tesis del contenido de la regulación, que divide en función del carácter público o privado que tengan los asuntos que constituyen el contenido de la regulación de las normas jurídicas.

c) La tesis del sujeto interviniente, adscribe al derecho público las normas que regulan relaciones en las que interviene el Estado o alguno de sus organismos, y al derecho privado las que regulan relaciones en las que no se produce tal intervención..

d) La tesis de la naturaleza regulada, siendo relaciones del derecho público aquéllas en las que el Estado o sus organismos no se sitúan en posición de igualdad con la otra parte de la relación, y relaciones de derecho privado aquellas en las que no dispone el Estado ni sus organismos de ninguna posición de hegemonía sobre la otra parte.

e) La tesis de la especialidad de la normativa jurídica que regula la relación. Se considerará derecho público cuando la intervención del organismo público está sometida a una normativa jurídica especial, y derecho privado cuando está sometida a una normativa general.

f) La tesis de la participación del sujeto en la producción de relación jurídica. Relaciones de derecho privado serán las que se originan como consecuencia de la participación de los sujetos obligados, mientras que relación del derecho público es la que se produce sin mediar participación de algunos de los sujetos intervinientes en la relación..

3.1.2. El sentido de la división.

Estamos muy lejos de poder discernir un único criterio de distinción entre el derecho público y el derecho privado. Sin embargo la división continua vigente en la doctrina jurídica, favorecida por la sólida tradición que la inspira. La división del derecho en derecho público y derecho privado ha engendrado una interpretación distorsionante de la realidad jurídica, pero ha contribuido a conformar la realidad de la interpretación predominante del fenómeno jurídico.

3.2. La división sectorial del derecho: Los sectores jurídicos tradicionales.

Una atenta contemplación de la interpretación predominante del fenómeno jurídico nos permitiría percibir que éste suele presentarse fragmentado en sectores jurídicos independientes, cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales. La división sectorial del derecho garantiza un cierto incremento de seguridad jurídica y estimula la profundización en el conocimiento de determinados aspectos. La división sectorial ha venido degenerando en una atomización del fenómeno jurídico en parcelas incomunicadas que hace a los cultivadores atribuirles un sentido unitario frente al resto de la masa ingente del derecho.

Esta dinámica tiende a purificar cada sector normativo de la consideración de principios definitorios de otras parcelas jurídicas extrañas a su propia identidad. Es sin duda un proceso tergiversador de la realidad jurídica. En estas circunstancias la apelación al incremento de seguridad no puede resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta jurídica inadecuada. La división sectorial del derecho se presenta como una operación jurídica innecesaria que lejos de reflejar el panorama que ofrece el fenómeno jurídico lo complica sin razón alguna. Cabría esperar que esta individualización de los sectores jurídicos guardara una cierta correspondencia con la de cada una de las funciones del derecho, pero los propios hechos se encargan de desmentir esta previsión.

En cualquier caso, por muy distorsionante que sea la partición sectorial no conviene despreciar el papel relevante que desempeña porque los propios órganos encargados de la administración de justicia suelen venir estructurados conforme a este tipo de división. La circunstancia de que los propios centros de formación jurídica organicen su docencia conforme a la división disciplinar contribuye a reproducir los rasgos de un método de aproximación al conocimiento del derecho.

4. Derecho y moral.

4.1 Las acepciones de la moral.

Utilizaríamos la expresión moral individual (escala de valores) para referirnos al conjunto de convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento correcto. Emplearíamos la expresión moral social para referir el conjunto de convicciones que reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a la idea de bien.

Podríamos pues distinguir dos tipos de adhesión, la de origen y la de conocimiento. Así a los preceptos que constituyen la moral social no se les exigiría una adhesión absoluta de origen por parte de los miembros de la comunidad, pero sí una adhesión de conocimiento, puesto que sólo se instituirían como preceptos integrantes de la moral social aquellas convicciones generales sentidas por todos y cada uno de os integrantes de la colectividad. Ni siquiera esta última matización nos proporciona un criterio definitivo, pues no tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos.

 El propio calificativo de “social” nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como grupos o colectividades sociales podamos registrar, una moral universal resultaría difusa por su propia naturaleza.

Emparentada con la moral universal se encuentra la moral mínima, que vendría integrada pos el conjunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa ambos tipos de adhesiones. Quedaría reducida a preceptos  cuya base se fundamenta la propia existencia y reflejan los elementos inherentes a la condición humana. En muchas ocasiones se ha identificado a la moral mínima con la moral natural.

4.2 Los criterios de distinción entre el derecho y la moral.

Han sido muy numerosos los criterios de distinción entre el derecho y la moral. Podríamos destacar los siguientes:

+ El carácter de los actos regulados. Se ha entendido tradicionalmente que la moral atendería a la regulación de actos internos en tanto que el derecho se ocuparía exclusivamente de los actos externos. Podríamos contraponer a éste criterio los siguientes argumentos: -No se puede hablar de actos puramente externos (con la excepción de los actos reflejos) -La moral también se ocupa de la regulación de los actos que poseen una manifestación externa. -El derecho tiene en cuenta en su regulación también determinados elementos internos de las acciones humanas.

Hay acciones que son objeto tanto de la regulación jurídica como de la moral (prohibiciones de matar, robar…)

+ La importancia de la materia regulada. Existirían determinadas materias cuya relevancia les hace ser objeto de regulación moral mientras que otras de menor entidad quedarían sometidas a la regulación jurídica. No parece tampoco satisfactorio este criterio de distinción porque la moral también se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa.

+ La formulación lingüística de las normas. Viene a indicar este criterio que el derecho sólo contiene preceptos negativos a diferencia de la moral que incluye también otros positivos. Es obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideración no intervencionista del derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia generalizada en los ordenamientos jurídicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes los preceptos de carácter negativo.

+ La estructura lógica de las normas. La norma jurídica regula relaciones bilaterales, y en la norma moral no hay más relación que la que pueda establecer el obligado consigo mismo. Podría objetarse que también hay derechos morales que se predican del individuo sin que se dé su reconocimiento por ninguna norma jurídica.

+ La forma de imposición de las normas. Las normas morales serían las normas autónomas (es el mismo sujeto obligado a su cumplimiento) y las normas jurídicas caracterizadas por la heteronimia (son producidas por personas ajenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de distinción ha sido impugnado desde dos perspectivas diferentes:

Por una parte, las normas que componen la moral individual no son autónomas en el sentido estricto de la expresión, puesto que las normas morales están sometidas a una serie de condicionamientos ambientales (pautas de moral generalmente percibidas como correctas) Hablamos pues de una autonomía matizada.

Por otro lado, se ha indicado que las normas jurídicas no son absolutamente heterónomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el proceso de su creación, resultando muy difícil de imaginar un ordenamiento jurídico cuya composición se muestre ajena a las voluntades de sus destinatarios.

+ La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los criterios con mayor fundamento. Una visión simplista de este criterio es la que proponen quienes identifican a las normas morales normas sin sanción en contraposición a las normas jurídicas. La generalidad de la doctrina entiende que también las normas morales disponen de sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son incluso más graves que las sanciones jurídicas. Las sanciones jurídicas disponen de una duración limitada (se extingue cuando se cumple el veredicto), mientras que los sentimientos de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duración indeterminada, pudiendo prolongarse ilimitadamente.

-La institucionalización del proceso de creación normativa. Las sanciones jurídicas son ejecutadas por los órganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no requieren ninguna configuración institucional.

-La diversificación normativa. Tal vez sea el criterio más nítido de distinción entre el derecho y la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, así que el derecho presenta un espectro normativo mucho más amplio. Así la moral incluiría exclusivamente reglas de conducta, a diferencia del derecho que integraría reglas de conducta, de procedimiento y de organización.

4.3 Las relaciones entre el derecho y la moral.

Se reconoce que entre el derecho y la moral hay algún tipo de relación, pero esta se presenta como una relación muy estrecha, ya que ambas contienen referencias recíprocas del uno sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre idénticos campos de acción, aunque en ocasiones se produce una coincidencia de regulación por parte de ambos órdenes normativos. Así pues el análisis de la relación entre el derecho y la moral podrá asumir la forma de relación de coherencia (la solución a una misma situación resulta idéntica) o de relación de conflicto (cuando se producen divergencias entre ambas regulaciones) La relación entre el derecho y la moral individual se presentará en la mayoría de las ocasiones como una relación de tensión, ya que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al unísono con el ordenamiento jurídico. Sin embargo la relación entre derecho y la moral social debería ser una relación de coherencia, pues se ha pensado incluso que sólo era auténtico derecho el derecho legítimo.

Con la eclosión del positivismo jurídico como doctrina dominante asistimos a la definitiva separación entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condición jurídica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que el propio derecho establece y no por ninguna consideración moral. Es evidente la conveniencia de mitigar las divergencias entre el derecho y la moral social.

La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podría acarrear graves consecuencias.

5. Derecho y usos sociales.

5.1 Delimitación conceptual de los usos sociales.

Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningún imperativo (ni moral ni jurídico) Con esto me estoy refiriendo a los hábitos. Algunas de estos hábitos resultan indiferentes al ámbito normativo, otros en cambio, parecen reflejar una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a través de la implantación de normas sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que, cabe imaginar a individuos neuróticamente obsesionados que se dicten tales hábitos para el mejor desarrollo de su vida, y que se implantarían sanciones (mal humor, ansiedad…) si no los cumplieran. Así resulta más oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca dudas el carácter normativo de estos hábitos)

La expresión usos sociales puede ser entendida en una doble acepción según se refiera a hábitos que la voluntad colectiva impone al individuo o hábitos que éste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión social. Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes características:

-Se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social (directa o indirectamente)

-Traducen la obligación de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo que pudiéramos denominar habitual.

-Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone el comportamiento en cuestión.

-La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la sanción.

-La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, que dependerá de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su contravención.

-La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo de comportamiento prescrito.

-Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales más reducidos.

5.2 La calificación normativa de los usos sociales.

Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo.

La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado pacífica. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones:

– Unilaterales o subjetivas: La relación que establece que el individuo consigo mismo (acciones morales)

– Bilaterales u objetivas: que reflejarían una relación del sujeto con al menos otro individuo (relacionadas con el derecho)

Entiende que la única razón que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autónoma es la dificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del universo normativo. El carácter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autónoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentarían así como normas efectivamente acatadas por sus destinatarios.

La crítica de las tesis negadoras de la autonomía normativa de los usos sociales.

Estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las siguientes premisas:

Vecchio, no está claro que la obligación moral tenga en todo caso un carácter objetivo, pues hay también obligaciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras personas y viceversa. No hay por qué excluir tampoco la posibilidad de que otros órdenes normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello perder su autonomía.

Radbruch, ,no está tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una contradicción consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. No parece tampoco que la apreciación al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema de su hipotética autonomía normativa.

5.3 Las líneas de demarcación de los usos sociales frente a la moral y al derecho.

La distinción entre los usos sociales y la moral.

La identificación de los usos sociales como pauta de comportamiento dificulta cualquier intento de separación entre ambos sectores. La autonomía normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculación tan directa como la idea del bien como la que es propia de la moral. A diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita. Se presentan éstos como exigencias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obligación moral, ésta despliega toda su influencia sin límites espacio-tiempo.

Finalmente, la sanción derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sujeto, mientras que la sanción que experimenta el trasgresor del uso social es decretada y ejecutada por la colectividad.

La distinción entre los usos sociales y el derecho.

Muchos menos problemas plantea la distinción entre usos sociales y derecho. Es cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos órdenes normativos, pero parece admitirse en la doctrina jurídica el carácter autónomo de los mismos. Estos son los elementos que conforman la base de ese carácter autónomo:

–La especificidad de la materia regulada. Con ello se alude a la existencia de una especie de adscripción natural de materias de los diferentes órdenes normativos.

–El origen de las normas. El origen de los usos sociales radicaría en la sociedad mientras que las reglas jurídicas derivarían del Estado.

–El grado de pretensión de validez de las normas. Las normas jurídicas comportarían una exigencia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales únicamente constituirían una invitación a que cada individuo acomodara su comportamiento social al modelo que la colectividad considera más adecuado. La aceptación de un criterio semejante podría privar de carácter obligatorio a los usos sociales.

–La estructura lógica de las normas. Los usos sociales establecerían únicamente obligaciones (unilaterales), mientras que el orden jurídico reconocería también derechos o facultades (bilaterales)

–La forma de la manifestación. Los usos sociales emergen en la sociedad de una manera directa y espontánea, sin la intervención de cuerpos intermedios a los que se asigne capacidad normativa.

–La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los más contrastados criterios de distinción entre las normas jurídicas y los usos sociales. Se puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree en la ausencia de sanción para la inobservancia de los usos sociales. Y es que es obvio que la realización de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicación de una sanción gravísima por parte de la colectividad que puede llegar a la exclusión de un individuo de su círculo social. No se puede por tanto instituir un criterio de distinción basado en la gravedad de la sanción. Más sentido tiene la identificación del criterio de distinción en el grado de determinación de la sanción que vaya a ser infligida al trasgresor. El principio de seguridad jurídica exige que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la sanción que se origina del quebrantamiento de un uso social resulta menos previsible, ya que no se puede conocer que reacción tomará cada miembro de la colectividad.

5.4 Las relaciones entre el derecho y los usos sociales.

La relación entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de regulación. Así será el derecho el que decidirá cuáles son los modelos de conducta que estime merecedores de su regulación, constituyendo el resto al ámbito de los usos sociales. Nada impide que haya conductas que merezcan la regulación de ambos órdenes normativos. Se plantean dos opciones: o una coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones.

No hay razones para extender un juicio negativo a los ordenamientos jurídicos que se separen de las soluciones que ofrecen los usos sociales, de hecho los progresos de la vida social se han producido por la acción renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales constituyen buena prueba de la interacción que se da entre ambos órdenes normativos.

6. La teoría de la norma jurídica I.

6.1 La naturaleza de la norma jurídica.

6.1.1. La teoría imperativista.

El significado de las tesis imperativistas.

Ha resultado frecuente entre la doctrina jurídica concebir a la norma jurídica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos refieren modelos de comportamiento. La lógica del imperativismo de la norma jurídica explica que se haya comprendido la amenaza de sanción como un elemento integrante de la misma (efectividad)

A la idea de imperatividad de la norma jurídica no le ha resultado siempre inherente la de la coacción. Podríamos distinguir dos formas de comprender la imperatividad de la norma jurídica:  -la que atiende a la forma de expresión y al sentido directivo de conductas -la que centra su atención en la coacción.

Los orígenes de la teoría imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al ámbito del positivismo jurídico. Se presentará un planteamiento integral de la imperatividad de la norma jurídica diversificado en dos vertientes: – la de la necesidad de Ihering -la de la aleatoriedad de la norma jurídica Thon

La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo.

Creada por Rudolf Ihering, manifiesta que un imperativo sólo tiene sentido en boca de quien puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ahí que la naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podrían dividirse en concretos y abstractos.

El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El mundo está regido por tres especies de imperativos abstractos: los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres. Ihering los llamo imperativos sociales (todos tienen un fin social)

Reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas jurídicas, aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de imperativos.

La norma jurídica como imperativo eventualmente coercitivo.

August Thon coincide con Ihering en la caracterización de la norma jurídica como un imperativo, aunque se separa de éste en la consideración que le merece la coercibilidad de las normas jurídicas. Thon caracteriza a las consecuencias jurídicas de la trasgresión de una norma como la entrada en vigor de nuevos imperativos o la pérdida de vigencia de imperativos que hasta entonces la poseían. Se pueden seguir dos vías:

– Eliminación de los imperativos del orden jurídico que protegen al trasgresor de la misma forma que protegen a toda la colectividad.

– El surgimiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la trasgresión.

Para Thon, la coercibilidad de las normas jurídicas constituye un elemento condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la existencia de la norma jurídica. Constata que dentro del propio derecho interno hay normas jurídicas que no llevan aparejada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la sanción, y no por ello dejan de ser normas o imperativos.

La norma jurídica como imperativo independiente.

Una excepción a esta tendencia general la constituye la teoría de Karl Olivecrona, distingue los imperativos independientes de las órdenes. El imperativo sería el género y las órdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo diferenciadas entre sí por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una voluntad identificable que lo dicte. Entiende que el orden jurídico está integrado por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin embargo no hay forma de identificar cuál es la voluntad que se encuentra detrás del dictado de cada imperativo.

Según Olivecrona no parece razonable concebir a la norma jurídica como un imperativo que refleje una voluntad, y la voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobación.

6.1.2. La teoría antiimperativista de la norma jurídica.

Son muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurídica. Las más relevantes son:

La norma jurídica como juicio hipotético.

Kelsen elabora una teoría de la norma jurídica concibiéndola como un juicio hipotético. Según él no es posible identificar a la norma jurídica como imperativo porque le falta la relación interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicarían en dos mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente.

Como una entidad del deber ser no puede ser guiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de imputación. Mientras el primero establece que a la producción de un acontecimiento le sigue una consecuencia, el principio de imputación nos dice que a la producción de la condición prevista por el ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia que el mismo establece.

De ahí, deduce Kelsen que la norma jurídica no tiene carácter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un juicio hipotético de las consecuencias que derivan de no ejercer determinados comportamientos. Kelsen cambiará de rumbo en sus teorías para realzar el elemento voluntarista, que incorpora a la propia noción de norma jurídica.

La norma jurídica como decisión (o predicción de la decisión) del juez.

Benjamín Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como predicción de la decisión que pueda tomar el órgano judicial. No cuestiona el significado normativo de las leyes ni el papel que desarrollan, pero condiciona su carácter jurídico a su efectiva capacidad de predecir el sentido de las mismas.

Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones judiciales, atribuyéndoselo a éstas en exclusiva.

La norma jurídica como sentimiento colectivo.

Se propone aquí una teoría de la norma jurídica inusual por su separación de las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas. El meollo del fenómeno jurídico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneración que provoca entre los miembros de la comunidad jurídica. La generalización de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento común de obligación que explica el funcionamiento homogéneo del orden jurídico. En este contexto la norma no sería otra cosa que una noción ideal. Así estaría fuera de lugar la caracterización como normas jurídicas de las expresiones lingüísticas contenidas en las leyes, en los reglamentos…

6.2. La estructura de la norma jurídica.

La solución tradicional al problema de la estructura de la norma jurídica.

Los análisis que los juristas dedican a esta cuestión hacen caso omiso de esta diversidad de opiniones, asumiendo un modo de proceder particular que se traduciría en el desarrollo de las siguientes opciones:

– Aún reconociendo que el ordenamiento jurídico está compuesto por diferentes normas, sólo se contempla en relación al tema de la estructura de la norma jurídica a las normas de conducta.

– Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de quien contempla en clave descriptiva el enunciado lingüístico que refiere a la norma jurídica.

Es muy común que los análisis de los teóricos dirigidos a desentrañar la estructura de la norma jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica de conducta, identificando en la misma una condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que dicho presupuesto de hecho se dé. Así se reconoce la tesis Kelseniana, cuya singularidad radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fáctico. No deja de ser consciente, Kelsen de la existencia de normas jurídicas que no contemplan la imposición de una sanción. Para salvaguardar la armonía de su teoría elabora la distinción entre normas jurídicas independientes (contemplan la imposición de sanciones) y dependientes (no contemplan la imposición de sanciones) localizando que se da entre ellas el elemento determinante del carácter coactivo del derecho.

Estructura de la norma jurídica y funciones del lenguaje.

– Norberto Bobbio desde la perspectiva del emisor, distingue tres funciones fundamentales del lenguaje: – Función descriptiva: Tiene por objeto la transmisión de informaciones. –Función expresiva: Hace participar a otros de un sentimiento especial. – Función prescriptiva: Busca provocar por medio de órdenes un determinado comportamiento de alguien.

– Pattaro distingue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del lenguaje:

– Función semántico-representativa: Evoca en los destinatarios imágenes y conceptos permitiéndoles representarse una realidad.  – La función preceptiva: Actúa sobre nuestra voluntad, nos hace hacer.  – La función emotiva: Actúa sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir.  – La función sintomática: Nos hace creer. A pesar de esto hay manifiestas diferencias entre esta función y la descriptiva. – Función descriptiva, nos hace creer sobre términos

La estructura de la norma jurídica variará en función de dos tipos normativos que hemos identificado: Así, la estructura de las normas jurídicas de conducta será:

-El enunciado lingüístico realizado en forma prescriptiva. -La recepción del enunciado lingüístico en función semántica- representativa. -La recepción del enunciado lingüístico en función preceptiva.

Mientras que la estructura de las normas jurídicas que no son de conducta será:

-Enunciado lingüístico realizado en forma descriptiva. -Recepción del enunciado lingüístico en función semántica-representativa. -Recepción del enunciado lingüístico en función sintomática. -Recepción indirecta del enunciado lingüístico en función preceptiva.

6.3. Tipología de las normas jurídicas.

Criterios de clasificación de las normas jurídicas:

Por su estructura:

– Completas: Integrarían un modelo de conducta y su consecuencia.

– Incompletas: Carecerían de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas con vistas a la integración de una unidad normativa completa.

Este criterio supondría expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo normativo que regula la organización de los poderes públicos y del propio funcionamiento del derecho. Más apropiado parece el razonamiento de Kelsen, que denominó a las completas como normas compuestas y a las incompletas como simples. Así las normas jurídicas de conducta se dividirían a su vez en:

-Normas jurídicas preceptivas: Tienen por objeto la imposición de un deber de hacer algo.

-Normas jurídicas prohibitivas: Tienen por objeto la interdicción de una posibilidad de hacer algo.

-Normas jurídicas permisivas: Tienen por objeto la atribución de un permiso de actuación a un sujeto o a una categoría de sujetos.

Por su contenido: Parte de la utilidad de la división del derecho en sectores globales y ramas parciales. Así se distinguen las normas de derecho público y derecho privado.

Por su modo de producción:  -Normas de derecho escrito: Se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso para su entrada en vigor. -Normas consuetudinarias: Se producen cuando la continuada reiteración de ciertas formas de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras. -Normas jurisprudenciales: Las dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.

Por su ámbito espacial de vigencia: -Normas jurídicas generales: Rigen en todo el territorio. -Normas jurídicas territoriales: Rigen en un segmento territorial determinado

Por su ámbito temporal de vigencia: -Normas jurídicas de vigencia determinada: Se dictan para regir en un espacio temporal concreto cuyo término viene determinado de antemano. -Normas jurídicas de vigencia indeterminada: Se dictan para regir sin un límite temporal preciso.

Por su extensión:  -Normas generales: Afectan a todos los miembros de la comunidad jurídica en general. -Normas individuales: Afectan a determinados individuos que son expresamente contemplados por la norma jurídica.

Se da el caso de algunas normas que sólo afectan a los individuos que estén en una circunstancia determinada. Éstas no son ni generales, ni individuales. Se la conoce como norma general particularizada.

Por el sistema jurídico en el que se integran:

Las normas jurídicas no se presentan aisladas, sino integradas en un determinado sistema. La pertenencia de las normas a uno u otro sistema jurídico se delimita en función de la posibilidad de referencia con las de superior jerarquía de cada sistema. Aquí se dividirían en internas o externas al sistema jurídico propio de la persona que establece la distinción. Es posible que varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas comunes. A estas se las conoce bajo la denominación de derecho uniforme.

7. La teoría del sistema jurídico I.

7.1 Las acepciones del sistema jurídico.

La noción de norma no puede suministrarnos una idea completa del significado de realidad jurídica. El derecho representa una determinada ordenación de normas que lo integran. Se dice que el derecho se manifiesta como sistema (sistema jurídico) La expresión sistema jurídico puede ser usada en multitud de acepciones. Las más representativas son siete:

1º Atiende al centro de imputación al que cabe atribuir la emisión de los enunciados normativos. Se entiende por sistema jurídico al conjunto de las normas que derivan de una misma fuente de producción.

2º Se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se considera sistema al conjunto de las normas jurídicas que un determinado individuo estima obligatorias para sí mismo, es decir, un sistema de normas de comportamiento del sujeto. Conjunto de normas que modelan o afectan a los comportamientos del individuo.

3º Parte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. Así integrarían un sistema todas las normas jurídicas que resultan formalmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. Se consideran normas del sistema a todas aquellas producidas por el procedimiento establecido por la norma de rango elevado. Criterio formal de la norma del sistema

4º Se atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En este caso integrarían un sistema todas las normas jurídicas que resultan materialmente derivables de una determinada norma, que se considera superior.

5º Alude a la proyección de las normas que integran el sistema sobre una misma intuición. Compondrían pues un sistema jurídico todas las normas que confluyen en la regulación de determinada institución. (propiedad privada)

6º Atiende a la interpretación de los enunciados normativos por parte de los órganos que tienen formalmente encomendada la realización de semejante función. Integrarían un sistema jurídico el conjunto de atribuciones de significado realizadas sobre la base del principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que rigen determinada comunidad jurídica.

7º Se utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos jurídicos a los que se reconoce similitud de caracteres.

7.2 Los sistemas jurídicos del Civil Law y del Common Law.

En la acepción 7 se utiliza la expresión sistema jurídico para diferenciar el sistema continental (civil law) del sistema anglosajón (common law). El Civil Law, que responde a la tradición romano-canónica, inspira en general a los ordenamientos jurídicos de los países del continente europeo y de Latinoamérica. El Common Law a Inglaterra, Estados Unidos, India, Canadá… Responden a un modo bastante distinto de concebir el derecho.

En los países del sistema jurídico continental el derecho adopta una configuración preferentemente legislativa, siendo un conjunto de normas abstractas que se ofrece al juez, como justificación de su decisión. Mientras que en los otros el derecho adopta la forma de derecho judicial, donde se origina la Doctrina del Precedente Judicial, que constituye a la jurisprudencia en fuente del derecho de valor vinculante para los jueces (los jueces deben incorporar a su decisión la jurisprudencia anterior que constituye el fundamento de la resolución que tomen) La doctrina asume dos manifestaciones diferentes:

– Obligación de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales que ocupan un rango más elevado en la estructura judicial.

– Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones judiciales que ellos mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores.

Nos hallamos ante dos culturas jurídicas distintas lo que tenía que incidir en la incorporación de modelos diversos de formación de los juristas. En los países del Common law la formación de los juristas se caracteriza por la preponderante atención que se dedica a las decisiones judiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los rasgos definitorios de los países del Civil law.

 A pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las últimas décadas un proceso de convergencia entre ambos sistemas jurídicos. Esto se debe a:

– Mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia fórmulas que permitan la introducción de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos.

– Necesidad que viene experimentando el orden jurídico de responder al ritmo vertiginoso de la vida social con la previsión de normativas específicas para sectores jurídicos que no pueden contar con una tradición suficientemente consolidada.

– Progresiva internacionalización del fenómeno jurídico, que origina un mayor conocimiento por parte de los juristas.

7.3 El ordenamiento jurídico como sistema jurídico.

El sentido que adquiere la expresión sistema jurídico en sus acepciones 3 y 4 es el que más nos interesa en este momento. No puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes, se puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. El precedente directo de esta forma de entender la expresión Sistema jurídico, tanto en el lenguaje vulgar como en el lenguaje de los juristas. En el siglo XVIII, Rousseu utiliza la expresión Sistema de legislación, y diez años más tarde, Bentham, utiliza Sistema de derecho, ambos como precedente directo de esta forma de entender la expresión Sistema jurídico. Ya en el siglo XX superan la visión tradicional del derecho como conjunto de normas para pasar a conjunto de normas organizado dotado de una unidad esencial, con la obra de Kelsen, donde define al derecho como un “ordenamiento del comportamiento humano”, matizando que un O.J. es un conjunto de reglas. Kelsen realiza una distinción entre:

–Ordenamientos estáticos: Responderían al P. Material ya< que=”” derivan=”” todos=”” de=”” una=”” norma=”” superior=”” es=”” típico=”” de=”” los=”” ordenamientos=”” morales=”” (solo=”” incorpora=”” normas=”” de=””>

–Ordenamientos dinámicos: Responderían al modelo descrito en P. Formal, conjunto de normas que formalmente obedecen a otra superior. Es el típico de los ordenamientos jurídicos (contempla normas de conducta y normas de organización)

Aun cuando tiene razón Kelsen al expresar que lo que da sentido a un ordenamiento jurídico es la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vigor de todas las normas que aspiren a incorporarse al sistema, la consideración de que los diferentes sistemas jurídicos nacionales suelen incorporar en el texto constitucional un determinado contenido axiológico o material nos sitúa frente a un problema difícil ante el que en sólo caben dos posibilidades:

a) Mantenemos a la teoría del ordenamiento jurídico en los términos en que la expone Kelsen, lo que nos conduciría a una situación de atribuir distinto fundante a dos enunciados normativos situados en el mismo nivel jerárquico.

b) Abrazar una tesis integradora que asumiera a los distintos enunciados normativos que componen el texto constitucional como norma fundante de los demás, lo que nos emplazaría ante el absurdo de reconocer a una norma de conducta valor identificatorio de las normas que integran el sistema jurídico.

Esta dificultad se relativiza si tomamos conciencia exacta del problema que está en juego, que es el de la explicación de la unidad del ordenamiento jurídico. Esto resulta limitado en sus pretensiones, ya que aspira a describir las condiciones que permiten diferenciar a los ordenamientos jurídicos y reconocerlos como unidades que engloban conjuntos de normas que disponen de un punto de referencia común.

8. La teoría del sistema jurídico II. La coherencia del O.J.

8.1 El carácter ideal del principio de coherencia del ordenamiento jurídico.

La idea de sistema jurídico viene a poner el acento precisamente sobre la relación ordenada, coherente, que guardan las normas entre sí. Pero constantemente contemplamos situaciones reguladas por dos o más normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento jurídico en toda su extensión (la aplicación de una norma comporta la inobservancia de otra) La denominada interpretación sistemática del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a todo el conjunto de normas que componen el ordenamiento

8.2 Las antinomias jurídicas.

La noción de antinomia jurídica.

Se produce una antinomia cuando hay contradicciones entre las normas de un sistema jurídico.  Podemos analizarlo desde un:

– Sentido más amplio, dos o más normas del ordenamiento, con idéntico ámbito de validez, entran en contradicción.  – Sentido más estricto, solo dos normas del O.J. entran en conflicto, este tipo de antinomias es el más común.

La antinomia jurídica requiere la presencia de los siguientes requisitos: A) 2 normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico: Este concepto presupone un problema interno del sistema jurídico y no una colisión de sistemas.B)Que las normas tengan un ámbito de regulación: El ámbito de validez debe ser el mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material.C) Un conflicto entre las normas: Es necesaria una contradicción entre las dos normas. Las características que pueda tener el conflicto darán lugar a las diferentes especies de antinomias que se pueden reconocer en derecho.

8.3 Los criterios de resolución de las antinomias jurídicas.

La presencia de antinomias jurídicas exige un procedimiento eficaz para su resolución. Los criterios para la resolución son fundamentalmente tres aunque Algunos autores han añadido a estos tres criterios el criterio de competencia:

–El criterio jerárquico: Viene a señalar que cuando se dé una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento jurídico debe prevalecerla de rango jerárquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la constitución Española.

–El criterio cronológico: Indica que en caso de contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico la posterior debe prevalecer sobre la anterior.

–El criterio de especialidad: prevalece la norma especial sobre la general en el caso de contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico. 

 –El criterio de competencia: “ En caso contradicción entre las normas del Estado y las de la Comunidad Autónoma prevalecerá la del estado.” Esto sería un claro ejemplo del principio de competencia.

8.4 Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas.

Tienen lugar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando dos o más criterios de solución que llevan a soluciones distintas. No hablaremos de conflictos entre los criterios cuando solo se aplique uno de los criterios, ni  cuando la aplicación de dos criterios nos lleve a una misma solución.

Son los jueces los que determinan que criterio prevalece sobre otro. Si se da entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico prevalece el de rango jerarquico. Mayores problemas plantea la colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad. En estos casos los jueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas hay que entender que la opción preferente por el criterio que conduce a la solución más justa constituye una exigencia inderogable del propio ordenamiento jurídico. Se complican aún más cuando es el criterio jerárquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas surgen cuando la aplicación del criterio de especialidad proporciona una solución más adecuada y justa aunque el prestigio que ha adquirido el criterio de la jerarquía normativa y su mayor facilidad de aplicación hacen que muchas veces termine imponiéndose sobre el de especialidad. Un supuesto particular se presenta cuando es imposible la aplicación de algunos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo. Este es un supuesto mucho más habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre decisión del juez que habilitará un criterio propio, el que proporcione una solución más justa, guiados así por el Principio de Justicia

9. La teoría del sistema jurídico III. La plenitud del ordenamiento jurídico.

9.1 El significado del principio de plenitud del ordenamiento jurídico: los elementos de las lagunas jurídicas.

Cuando decimos que un ordenamiento jurídico es pleno, es cuando tiene soluciones a todos los conflictos que se le plantean. Nos referimos a laguna, cuando existe un vacío, hay una materia que no está regulada por el O.J., siendo, estos supuestos de hecho, de relevancia jurídica. Los elementos de las lagunas jurídicas son:

-La existencia de un problema de relevancia jurídica: No basta que se de un problema social no regulado por el orden jurídico para que se entienda que este es incompleto, sino que se requiere que el problema sea de índole jurídica. No hay regla definida para poder determinar en qué casos estamos ante una laguna jurídica, y es que lo que en el fondo está en juego es el problema de la distinción entre derecho y los usos sociales.

Nuestro sistema de fuentes, por tener lagunas, permite que la costumbre sea una fuente del derecho.

-La falta de regulación jurídica: Para que pueda identificarse una laguna jurídica es necesario que no pueda detectarse en el ordenamiento jurídico una norma que regule el problema planteado. El concepto de inexistencia de regulación jurídica no debe, confundirse con el de regulación jurídica injusta, plural o indeterminada, que no pueden ser consideradas como lagunas en sentido estricto.

9.2 Los métodos de superación de las lagunas jurídicas.

Finalmente debemos asumir la existencia de lagunas jurídicas, citando al juez a dar forma día a día al orden jurídico que las disposiciones legales no han llegado a completar. Lo normal es que el juez fundamente sus sentencias en argumentaciones jurídicas. Así debería acudir a alguno de los dos métodos de integración de las lagunas jurídicas:

–Método de heterointegración de las lagunas: Ante la constatación de una laguna jurídica el juez acude para colmarla a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. Lo normal es que acuda a una norma moral, o a una regla social, aunque también puede  recurrir a normas de ordenamientos jurídicos de otros países.

–Método de autointegración de las lagunas: Supone la indagación de la respuesta jurídica adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema jurídico en el que se produce la laguna. Nos referimos a la analogía y a los principios generales del derecho con este método.

10. La vigencia de las normas jurídicas en el espacio y en el tiempo.

10.1 La vigencia de las normas jurídicas en el espacio.

El planteamiento del problema de la vigencia espacial ofrece a primera vista la disyuntiva entre dos opciones delimitadas. De un lado, el principio de personalidad la ley aplicable es la ley nacional, lo que le une jurídicamente hablando con el Estado, la aplicación corresponderá del juez, al que la misma ley personal haya atribuido la competencia correspondiente. De otro, el principio de territorialidad hace referencia al territorio donde se encuentre el sujeto, la ley aplicable es la del territorio donde ha ocurrido el suceso, quedando encomendada al propio juez del lugar la competencia para dirimir la cuestión.

La preferencia por uno u otro no tendría mayor dificultad, si no fuera porque la solución que se ofrece suele aplazarse en los distintos ordenamientos jurídicos.  Que los ordenamientos jurídicos de los diversos Estados ofrezcan soluciones distintas a las cuestiones que se presentan hace precisa la acuñación de principios estables que permitan resolver los problemas de concurrencia legislativa y jurisdiccional.

La forma más sencilla de manifestación de la concurrencia es un conflicto jurídico entre legislaciones diferentes de O.J., diversos.

10.2 La vigencia de las normas jurídicas en el tiempo.

La entrada en vigor de las normas jurídicas.

En el derecho moderno la entrada en vigor de las normas jurídicas toma como punto de referencia inexcusable a su publicación. Ello por un doble motivo: Porque no hay norma jurídica vigente que no haya sido previamente publicada y porque es la norma jurídica publicada la que va a fijar requisitos adicionales a la propia publicación para su entrada en vigor.

La publicación de las normas jurídicas garantiza su publicidad formal, aunque no podemos decidir que se produzca un conocimiento automático para todos los individuos. Distinguimos así la publicidad formal de las normas jurídicas garantiza la posibilitación de su conocimiento por parte de los ciudadanos a través de la publicación, de la publicidad material, que supone la realización del objetivo que representa el conocimiento generalizado del derecho.

La publicación de las normas no constituye un elemento suficiente para su entrada en vigor. El tiempo que media entre la publicación y la entrada en vigor se reconoce con la denominación de vacatio legis.

El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de las normas jurídicas.

Lo normal es que las normas jurídicas no determinen de antemano la duración de su vigencia, pero el creciente papel que asumen muchas de ellas…han motivado una mayor extensión del tiempo de vigencia de las normas jurídicas.

La anulación de las normas jurídicas.

La nulidad de una suposición jurídica comporta su expulsión del ordenamiento jurídico y la pérdida de su vigencia normativa. La anulación de la norma jurídica requiere la decisión al respecto haya de tomar el órgano competente, quedando hasta entonces obligados los jueces a mantener su aplicación. La condición de una disposición como norma jurídica nula lleva como lógica consecuencia la retroacción de sus efectos al instante en que se presenta el vicio que determina su invalidez, decimos pues, que la nulidad provoca efectos Ex Tunc.6

IMPORTANTELa derogación normativa.

La consideración del O.J  como conjunto de normas sometido a una regulación específica para su modificación o eliminación explica la función que en el mundo del derecho cumple la derogación como procedimiento de supresión de alguna o algunas de las normas del sistema.

  La derogación comportaba la eliminación de una parte del texto, a diferencia de abrogación que suponía la eliminación total.

Al contrario que la anulación, que tiene efectos Ex Tunc, la derogación opera hacia el futuro, manteniendo la norma derogada la capacidad regulativa de las situaciones producidas con anterioridad a su eliminación del ordenamiento jurídico.

El titular  de la potestad normativa puede actuar de dos modos: bien dictando una disposición cuyo contenido resulte incompatible con el contenido de otras disposiciones hasta entonces vigentes (derogación tácita) o bien dictando una disposición que incluya la indicación de su efecto derogante (derogación expresa).

La transición de las normas jurídicas.

Usamos la expresión transición de las normas jurídicas  para referirnos al problema de aplicabilidad de las normas a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor.  

Sería absurdo exigir a los individuos el conocimiento del derecho futuro.  De ahí que el principio de irretroactividad de las normas jurídicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su entrada en vigor haya sido representado como una exigencia lógica del sistema.

La retroacción de la aplicación de la nueva norma jurídica a supuestos anteriores a su entrada en vigor ofrece  tres opciones diferentes:

– Que la nueva norma se aplique únicamente a los efectos de situación objeto de regulación jurídica que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor. Grado mínimo de retroactividad.

– Que se aplique a los efectos de la situación regulada que se encuentran pendientes de ejecución respetando los efectos consolidados con la regulación anterior. Grado medio de retroactividad.

– Que retrotraiga su acción eliminando los efectos que se hayan podido producir con la aplicación de la regulación anterior y sustituyéndolos por los que derivan de la aplicación de la nueva normativa. Grado máximo de retroactividad.

11. Los hechos jurídicos operativos.

11.1 Hechos y hechos jurídicos.

Se reconoce como hecho a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad donde la mano del hombre no interviene (fenómenos atmosféricos), y como hecho jurídico a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.

No está claro que todas las circunstancias que generan consecuencias jurídicas tengan su origen en un hecho jurídico.

Hay determinados acontecimientos de carácter espiritual o inmaterial a los que el ordenamiento jurídico atribuye relevantes efectos. Es difícil ubicar a la premeditación o a la alevosía en el mundo de la tangibilidad física, sin embargo no dejan de ser reconocidos como acontecimientos relevantes por el derecho, que les atribuye determinadas consecuencias jurídicas.

De ahí que parezca conveniente concebir al hecho jurídico como cualquier acontecimiento que se produce en el universo, interior o exterior al individuo, al que el derecho atribuye consecuencias jurídicas.

11.2 Los actos jurídicos.

Podríamos definir el acto jurídico, como un acto donde existe la voluntad del individuo para llevar a cabo una determinada acción como por ejemplo un robo.  

Acto jurídico positivo, como puede ser la apertura de una cuenta bancaria, donde el O.J. no interviene para reprimirla, puesto que la considera beneficiosa.

Acto jurídico negativo, como el robo de un coche, la conducción temeraria…donde el O.J. interviene para reprimir su realización.

 Los actos lícitos son actos jurídicos voluntarios permitidos por el derecho o sin efectos jurídicos negativos, que se clasifican a su vez  en:  Debidos: Actos cuya realización es exigida por el ordenamiento jurídico, quedando a la libre voluntad del sujeto llevarlos o no a efecto,  con el riesgo  de sufrir las consecuencias de su incumplimiento.  Libres:  sin exigencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto queda a la libre decisión del individuo. Los actos ilícitos  Los actos jurídicos prohibidos o reprimidos por el ordenamiento se conocen como actos ilícitos.

11.3 La teoría de las nulidades de los actos jurídicos.

Mayor relieve tiene la clasificación de los actos jurídicos inexistentes, nulos y anulables:

– Inexistente: Cuando no concurren en el acto jurídico los elementos y requisitos que demanda su propia estructura. Carece por completo de efectos jurídicos porque no llega a generar una apariencia de realidad que resulte percibible por los miembros de la comunidad jurídica. No hay los requisitos básicos para establecerlos ni los elementos.

– Nulo: Se consideran viciados en su propio origen, carentes de todos los efectos de validez. La falta de alguno o algunos de los requisitos que el derecho considera esenciales a su identidad los sitúa por completo al margen del mundo de la realidad jurídica.

– Anulable: Resulta también viciado por la falta de alguno de los requisitos que determinan su calificación jurídica. Este requisito en cambio no es esencial, lo que provoca que el ordenamiento jurídico los considere válidos hasta que se denuncie su invalidez. Se les identifica como actos jurídicos afectados de nulidad relativa.

12. La relación jurídica.

12.1 Concepto de relación jurídica.

La coexistencia de  ambas ha sido interpretada de modos muy distintos por los diversos teóricos de la relación jurídica. Originándose así las siguientes posturas:

Teorías factualistas atiende al elemento material, el derecho no crea relaciones ex Novo, el derecho regula, imprime su forma, y establece los derechos y obligaciones. Esta  teoría la defienden Giorgio del vecchio y Fernández Galiano, entre otros…

Teorías operativistas o normativistas: atienden al elemento normativo, las relaciones jurídicas son creadas por el derecho, no vienen predeterminadas por lo que existía en la sociedad. Esta teoría es apoyada por kelsen, entre otros.

Teorías eclécticas: que afirman  que hay que diferenciar según las características de la relación jurídica: existen relaciones jurídicas en la sociedad preexistente al derecho, y existen relaciones jurídicas que nacen  a través de las normas jurídicas. Dentro de esta teoría destaca Benito castro.

 El gran acierto de estas teorías consiste en haber sabido diferenciar con nitidez los casos en que los órganos que tienen encomendada la producción del derecho toman la decisión de regular jurídicamente una relación social preexistente de aquellas otras en que estos mismos órganos coinciden en configurar una relación jurídica ex-Novo, sin que exista una preliminar relación social que sirve de base para su constitución.

12.2 Elementos de la relación jurídica.

Elementos internos de la relación jurídica.

El elemento subjetivo: de la relación  jurídica integrado por el sujeto activo, titular de los derechos, y el sujeto pasivo, titular de las obligaciones jurídicas, representado ambos por sujetos de derecho, es decir, por personas físicas y entidades a las que el ordenamiento jurídico atribuye la condición de sujetos de derecho.

 El objeto de la r elación: Se reconoce con esta denominación a la conducta o conductas que constituyen el contenido de la relación jurídica. Conviene diferenciar entre el objeto en sentido estricto del motivo o causa de la relación jurídica y de la cosa sobre la que recae.

El vínculo de atribución: Se presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal de la relación jurídica. La identificación de una relación jurídica no sólo requierela presencia de dos sujetos, uno que disponga de un derecho y otro al que le corresponda una obligación. Es necesario que ese derecho y esa obligación resulten correlativos, que exista un vínculo o nexo de atribución entre ambos, de tal manera que al derecho del sujeto activo le corresponda la obligación del sujeto pasivo y viceversa.

Elementos externos de la relación jurídica.

a)  El hecho generador: Toda relación jurídica precisa de un hecho que, genere su existencia. Puede ser un simple hecho natural o un acto voluntario del hombre, puede reconocerse a determinados actos humanos involuntarios la capacidad de generar relaciones jurídicas. Puede incluso consistir el hecho generador una omisión del hombre.

b)  La norma reguladora: es el elemento fundamental de la relación jurídica, pues define la propia existencia de la misma, como es dicha relación, su contenido, la identidad de sus elementos, etc.

12.3 Tipología de las relaciones jurídicas.

La pluralidad de tipologías de las relaciones jurídicas que se han presentado tiene su origen en la diversidad de criterios de clasificación utilizados:

– Relaciones jurídicas fundamentales y relaciones jurídicas ordinarias: La relación jurídica fundamental constituiría el presupuesto necesario de cualquier posible relación jurídica. Lo cierto es que no todas las relaciones jurídicas responden a las exigencias reconocidas por la relación jurídica fundamental. De hecho es posible reconocer en la realidad cotidiana, una diversidad de relaciones jurídicas que no aparecen presididas por el principio del respeto mutuo.

– Relaciones jurídicas adscribibles a los diferentes sectores del ordenamiento jurídico: se distinguirían las relaciones jurídicas de derecho público y derecho privado. Esta clasificación no es útil, pues no exige un principio de adscripción consensuado de las normas al derecho público o al privado. También se habla de relaciones jurídicas civiles,  tributarias, mercantiles, administrativas, etc.

– Atendiendo a la diversidad del hecho generador de las relaciones jurídicas

podemos clasificarlas en relaciones derivadas de un hecho natural y relaciones derivadas de un hecho voluntario. Este a su vez puede ser lícito o ilícito. Las primeras concuerdan con la voluntad directamente inferida de la actuación del sujeto mientras que las segundas constituyen una consecuencia cuya voluntariedad no puede deducirse automáticamente de su conducta.

^{13. El sujeto de derecho.}

^{13.1 Capacidad jurídica y capacidad de obrar.}

^{La  de capacidad jurídica es  la aptitud general para la titularidad de los derechos u obligaciones inherentes a la propia condición de persona. Viene reconocida de forma indeterminada y abstracta a todos los sujetos de derecho sin excepción entre ellos.}

^{– La  capacidad de obrar  es la facultad de ejercitar  los derechos y obligaciones de los que se es titular. La capacidad de obrar se entiende referida a un acto o una serie de actos,  pudiéndose, en consecuencia, reconocer a un sujeto capacidad de obrar en relación a un determinado acto o actos y no en relación a otro u otros. Existen diversos niveles de capacitación de obrar. Una persona puede hacer de representante legal de otras personas que no poseen la capacidad de obrar.}

^{13.2 Las personas jurídicas colectivas.}

^{13.2.1El significado de las personas jurídicas colectivas.}

^{Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades y su propensión a asociarse a sus semejantes explica la existencia de agrupaciones humanas dotadas de sentido unitario. Se requiere para ello que dispongan de tres elementos:}

^{– Un fin que justifique su existencia}

^{– Una serie de medios que posibiliten la consecución del fin.}

^{– Una cierta organización estructurada sobre la base de una serie de reglas que permitan su funcionamiento.}

^{El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles personalidad jurídica, lo que les confiere la posibilidad de protagonizar relaciones de derecho.}

^{El reconocimiento que el derecho realiza de estos supuestos permitiéndoles funcionar como auténticos sujetos de la vida jurídica se suele expresar señalando que el derecho personifica a un patrimonio…conviene matizarla cuidadosamente puesto que el elemento individual, les viene dado ya que son los individuos los que aportan los bienes, que, afectados a un fin, resultan personificados por el derecho.}

^{13.2.2 La naturaleza de las personas jurídicas colectivas.}

^{Existen una multitud de teorías relativas a la naturaleza de las personas jurídicas entre las que podemos destacar:}

^{a)  Las tesis negadoras de la personalidad: Niegan a las agrupaciones de individuos y de bienes su condición de personas jurídicas, atendiendo a que la única persona real es el hombre, autentico agente que actua al frente de dicha agrupación.}

^{b) La tesis de la ficción de las personas colectivas: Savigny es su representante significativo, reconoce al hombre como la única persona en el sentido estricto de la palabra, pero atribuyen al ordenamiento jurídico la posibilidad de permitir que determinadas entidades colectivas actúen en el mundo del derecho como si fueran personas jurídicas físicas.}

^{c)  Las tesis realistas: Se reconoce aquí a un conjunto de doctrinas que sostienen que el hombre no es la única persona que tiene existencia real en el mundo jurídico: junto a él hay una serie de orgasmos que manifiestan una presencia real cuya fisonomía y voluntad no puede confundirse con la de los individuos que los componen.}

^{d) Las tesis de construcción formal: Configura a la persona jurídica como una construcción formal que aún sin constituir una realidad empírica dispone del sustrato real que conforman las uniones de individuos o de bienes}

^{e) La tesis del reconocimiento tácito de la personalidad: el estado es el sujeto del ordenamiento jurídico antecedente de toda otra existencia jurídica positiva. Para del vecchio el estado es el orden jurídico constituido positivamente es el sujeto del mismo ordenamiento y, por tanto, es el sujeto de derecho por exelencia.}

^{f) La tesis de la personificación del orden normativo: cuyo máximo exponente fue kelsen. Entiende a la persona jurídica como un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. La persona jurídica no viene concebida ni como una entidad natural ni como un producto del derecho, sino como una elaboración de la ciencia del derecho realizada con un objetivo determinada (facilitar la exposición del derecho), perfectamente prescindible y contingente.}

^{Nuestra postura actual, es la más cercana a la kelseniana, el derecho atribuye a determinadas entidades individuales o colectivas la personalidad jurídica, permitiéndoles protagonizar la vida jurídica.}

^{13.2.3 El contenido de la personalidad de las personas jurídicas colectivas.}

^{El problema del contenido de su personalidad de las personas jurídicas lo constituyen las limitaciones que pudieran afectar a su capacidad jurídica y a su capacidad de obrar.}

^{La capacidad jurídica de las diversas personas jurídicas será indicada por el ordenamiento jurídico, y será condicionada por el especifico fin que persiga dicha entidad colectiva.}

^{La capacidad de obrar carecen de dicha capacidad ya que, ya que esl hombre es el único sujeto que puede actuar por si mismo en la vida, a su vez se ven obligadas a intervenir en el mundo del derecho a través de individuos que integran su persona jurica, cuyos actos no se imputan al individuo sino a la persona jurídica que representa.}

^{13.2.4. Tipología de las personas jurídicas colectivas.important}

^{a) Por un lado se han solido clasificar en personas jurídicas colectivas  públicas y privada, en función de diferentes criterios:}

^{El criterio del interés llevaría a considerar como personas jurídicas colectivas públicas a las que tienen por objeto la satisfacción de intereses públicos y privadas a las que atienden a la realización de intereses privados}

^{Con arreglo al criterio del tipo de organización serán públicas las que se enmarcan en el seno de la organización estatal y privadas las que quedan al margen de ellas.}

^{La adopción del criterio de la forma de operar en la vida jurídica conduce a atribuir carácter público a las personas jurídicas que actúan en sus relaciones con otros sujetos de derecho desde una posición de supremacía y como personas jurídicas privadas a las que no disponen de ninguna posición de superioridad (de individuos particulares), sobre los sujetos restantes que intervienen en la relación de derecho}

^{Por otro lado se ha dividido a las personas jurídicas colectivas en:}

^{Asociaciones: es una reunión de individuos que muestran un acuerdo de voluntades en la búsqueda de un objetivo común. Con finalidad lucrativa(sociedades anónimas) o sin ella (asociaciones culturales).}

^{Fundación: a diferencia de la asociación, aquí el sustrato es patrimonial, aportados para la realización de un objetivo determinado. El sustrato patrimonial son las aportaciones de capital y  bienes que son incluidas por el individuo.}

^{Corporación: Entidad que surge de la agrupación de una serie de individuos llevada a cabo por exigencia de una norma jurídica. Tienen un sustrato humano, pero difieren de las asociaciones por el hecho de que la reunión de los individuos se produce por imperativo legal.}

14. La obligación jurídica. Concepto y tipología.

14.1 El concepto de obligación jurídica.

La obligación jurídica como figura jurídica subjetiva.

La caracterización que hemos venido realizando del derecho subjetivo nos permite distinguirlo de la obligación jurídica. Enrico Pattaro pone de manifiesto la unidad inescindible del fenómeno jurídico comparado con la divinidad de los cristianos, que sin una única persona es al mismo tiempo tres personas distintas. Así el fenómeno jurídico, siendo un único fenómeno es a la vez tres fenómenos distintos: el derecho objetivo, el derecho subjetivo y la obligación jurídica. Cada uno de los tres fenómenos necesita a los otros dos.

Así la obligación jurídica sería derecho puesto que es uno de los fenómenos en que se descompone el derecho.

La justificación normativa de la obligación jurídica.

Hay quienes asumen que la obligación jurídica tiene un fundamento místico. Podríamos decir que la obligación jurídica constituye una noción ideal que resulta útil para la mejor descripción del derecho vigente. De ahí la legítima consideración que merece como concepto jurídico independiente. En este sentido hay que entender que la obligación jurídica comporta también una exigencia lógica de una norma jurídica que la atribuya.

14.2 Clasificación de las obligaciones jurídicas.

a) Se distinguen las obligaciones jurídico-públicas y las obligaciones jurídico-privadas. Se reconoce como obligaciones jurídico-privadas a aquéllas en que es un individuo particular el acreedor del comportamiento que se exige al sujeto obligado. Se denominarían obligaciones jurídico públicas aquéllas que se tienen frente a las organizaciones públicas.

b) Se diferencian también las obligaciones jurídicas indiferenciadas y las obligaciones jurídicas diferenciadas, en función de que el derecho subjetivo correlativo resulte oponible frente a todos los miembros de la comunidad jurídica o sólo frente a la o las personas con las que su titular haya establecido la relación jurídica en la que se inscribe la obligación.

c) Desde otra perspectiva, se han contrapuesto también las obligaciones jurídicas activas a las obligaciones jurídicas pasivas en función del tipo de conducta que en cada caso se exige. Las obligaciones jurídicas activas se subdividirían en obligaciones de dar  y obligaciones de hacer.

d) En consideración al número de individuos cuya conducta constituye el contenido de la obligación distinguiremos las obligaciones jurídicas de sujeto singular y las obligaciones jurídicas de sujeto plural. Estas últimas se subdividen en obligaciones conjuntas, alícuotas  y solidarias

e) Desde otro punto de vista se dividen en obligaciones jurídicas fundamentales y obligaciones jurídicas ordinarias en función de la relevancia que para la vida social puedan tener.

15. El deber general de obediencia al derecho.

15.1 Las formas de desobediencia al derecho.

Podemos distinguir tres formas diferentes de desobediencia al derecho:

a) La desobediencia revolucionaria: Tiene por objeto la modificación radical del sistema político. Es contestada con medios violentos, generando una dinámica de enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes públicos.

b) La desobediencia civil: No persigue la modificación radical del sistema político y del ordenamiento jurídico establecido, sino sólo el cambio de determinado sector normativo. Tiene un carácter pacífico, asumiendo los desobedientes civiles las consecuencias jurídicas de sus actos traducidas en la imposición de sanciones.

c) La objeción de conciencia: Constituye la desobediencia a un determinado precepto realizada por un sujeto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido del precepto en cuestión. La acción del objetor se limita a la simple inaplicación  de una norma jurídica por su contradicción con la moral individual del sujeto.

15.2 El fraude a la ley.

Es una versión indirecta de la desobediencia al derecho. Decimos que es un método indirecto de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del ordenamiento jurídico alcanzada a través de la puntual observancia de lo dispuesto en una determinada norma jurídica. Se distinguen dos elementos componentes del fraude a la ley:

a) La cobertura de una norma jurídica: Significa su necesidad como entidad que protege o ampara una conducta que se estima fraude a la ley. En el fraude a la ley se precisa que la norma jurídica de cobertura, correctamente interpretada en su consideración unitaria, aunque no en su consideración sistemática, autorice la realización del comportamiento en cuestión.

b) La vulneración del ordenamiento jurídico: Esta vulneración puede entenderse vinculada a la obtención de un resultado que trasgrede el sentido general del ordenamiento jurídico, no puede entenderse directamente vinculada a la materialización de las actuaciones que configuran el tipo que contempla la norma de cobertura, sino, muy al contrario, a la obtención de un resultado que trasgrede el sentido general que deriva de la consideración de O.J. como sistema.

16. Interpretación y aplicación del derecho.

16.1 La interpretación jurídica como momento específico del proceso de aplicación del derecho.

Se sabe que el sentido general de la aplicación del derecho no varía en función de los diferentes sujetos que puedan proceder en cada caso a su realización, requiriéndose siempre la determinación del significado preciso de la disposición jurídica que se pretende aplicar.

Se reconoce normalmente como interpretación del derecho a la imputación de un determinado significado a un enunciado jurídico normativo.

Ello hace que el juez no sólo se vea obligado a interpretar el modelo de conducta que de él requiere el orden jurídico, sino también a interpretar, las disposiciones jurídicas que van a determinar el tipo de respuesta jurídica que merece la situación que debe juzgar. Este no es el único elemento esencial al desarrollo de la propia función judicial. Junto a él se requiere también la observación y el análisis de los hechos que integran la situación objeto de resolución judicial.

16.2 El objetivo de la actividad interpretativa.

La consideración de la interpretación jurídica requiere para ser operativa la especificación  del fin que persigue el intérprete al indagar semejante cuestión. Se han planteado a este respecto dos tesis fundamentales:

a) La teoría subjetiva de la interpretación jurídica: Entiende que la labor del intérprete consiste en la averiguación de la voluntad del legislador. La interpretación jurídica se presenta como una actividad reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad de su autor.

b) La teoría objetiva: Los exponentes de la teoría objetiva sostienen que la interpretación jurídica debe aspirar a desentrañar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual adquiere tras su promulgación una vida propia independiente por completo de la voluntad de su autor. Se representa a la norma jurídica como un precepto abierto. De ahí que se hable de una voluntad de la ley no necesariamente coincidente con la del legislador y que se entienda que el intérprete debe centrar su atención estrictamente en aquélla.

16.3 Los criterios de interpretación del derecho.

Una interpretación jurídica que quiera ser consistente no puede dejar de conjugar los resultados que proporciona la adopción conurrente de los criterios que denominaremos gramatical, lógico, histórico, sistemático, teleológico y sociológico.

a) El criterio gramatical: La circunstancia de que las disposiciones jurídicas se expresen por medio del lenguaje obliga al intérprete a ponderar el alcance semántico de los componentes del texto y de su conexión gramatical.

 b) El criterio lógico: La congruencia de la imputación de significado que se pueda realizar a una disposición jurídica con el respeto a determinadas reglas lógicas va a permitir descartar determinadas interpretaciones, reivindicando la idoneidad de las que se estiman lógicamente aceptables.

c) El criterio histórico: La determinación del espíritu de la disposición jurídica que es objeto de interpretación requiere la consideración de la voluntad del legislador a la que se llega a través del análisis de los documentos que sirvieron de base a su elaboración de las declaraciones de intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que hicieron aconsejable que la regulación jurídica tuviera un contenido normativo determinado y otro no.

d) El criterio sistemático: La labor del intérprete debe atender a la identificación   de la regulación jurídica completa de cada situación determinando cuáles son los enunciados del sistema jurídico que pueden tener una incidencia directa o indirecta a efectos de la regulación de la materia de que se trate.

e) El criterio teleológico: La consideración del ordenamiento jurídico como sistema exige, tener presentes los valores que subyacen y presiden al conjunto de reglas que lo integran a la hora de proceder a su interpretación.

f) El criterio sociológico: La indagación de las circunstancias ambientales que rodean a su aplicación es de la teoría objetiva, se entiende que el contenido normativo de la disposición necesita ser completamente en cada caso por el acontecimiento que es objeto de regulación, cuya singularidad exige lógicamente considerar la realidad social y temporal en la que tal acontecimiento se produce.

16.4 La decisión judicial frente al problema de los conceptos jurídicos indeterminados.

Un vistazo a los enunciados lingüísticos que integran los ordenamientos jurídicos contemporáneos nos permitirá apreciar en ellos la presencia de standard jurídico, esto es, conceptos jurídicos indeterminados que requieren en cada caso la concreción de su contenido por parte del sujeto llamado a interpretar la disposición jurídica que los contiene.

Esta racionalidad genera una incertidumbre para la que sacamos diversas respuestas.

a) La respuesta objetivista: teniendo claro el contenido normativo y el carácter jurídico del derecho natural, el significado de las nociones indeterminadas que puedan tener los textos jurídico-positivos no planteará mayores problemas, se resolverá en la interpretación sistemática de las reglas de derecho natural y derecho positivo

b) Entienden los defensores de las tesis finalistas que el problema que plantea la indeterminación de los standard en el derecho positivo se resuelve acudiendo a la consideración del objetivo o finalidad a cuya realización se instrumentaliza el propio concepto jurídico indeterminado.

c) La adopción de la perspectiva intersubjetiva lleva a considerar que el juez debe interpretar el contenido normativo de las nociones jurídicas indeterminadas a la luz de la conciencia social de su tiempo.

17. Las funciones del derecho.

17.1 Concepto de funciones del derecho.

El tema de las funciones del derecho ofrece una enorme complejidad que difícilmente puede ser solventada en el marco de una consideración general del fenómeno jurídico. De ahí la necesidad de limitar el propósito de nuestro análisis desde una triple perspectiva:

– Por un lado se admite la operatividad de cada una de las normas de los diferentes ordenamientos jurídicos como productoras de funciones del derecho. Cada una de esas normas ejecuta diferentes funciones.

– Por otro lado, todos los miembros de las comunidades sociales que componen los diferentes ordenamientos jurídicos son sujetos pasivos de las funciones del derecho, y teniendo en cuenta la distinta sicología de cada individuo, habría que reconocer la posibilidad de configurar funciones del derecho a la carta.

– Por último, no han faltado ocasiones en que el concepto de función o funciones se ha confundido con el de fin o fines del derecho.

17.2 La universalidad de las funciones del derecho.                                        

En los catálogos de funciones de los sociólogos del derecho y los juristas en general éstas se caracterizan por una cierta heterogeneidad que dificulta su comprensión unitaria.

En cualquier caso se puede afirmar que la actual fase de evolución jurídica ha conducido a una apreciable mutación de la intensidad y del peso específico de las funciones del derecho. Esto provocó un nuevo estudio del derecho que no se limitaba a analizarlo desde su estructura sino también desde la que proporcionan las funciones que desarrolla.

 Hay que dejar constancia de la falta de fundamento de quienes estiman que al actual proceso de crisis del Estado social le habrían de acompañar funciones del derecho nuevas. Y ello por dos razones diferentes:

– primero,  porque lo que está en crisis no es el modelo del Estado social, que cada vez parece más fortalecido, sino la capacidad de las comunidades de nuestro tiempo para hacerlo realizable.

– y segundo porque no existiría una sustitución de funciones sino una simple modificación del respectivo peso específico de cada una de ellas y de sus formas de realización.

17.3 Tipología de las funciones del derecho.

Vamos a referir las funciones del derecho distinguiendo entre ellas funciones directas y las funciones indirectas.

Las funciones jurídicas directas.

Son las que desarrollan por sí solas la existencia y el funcionamiento del derecho sin necesidad de tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorización de las normas que lo integran que puedan experimentar los sujetos. Conforme a ella el derecho realizaría las funciones de:

a) Represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de determinados bienes públicos o privados: Es tal vez la función más perceptible por el profano en el mundo jurídico. Esta relevancia ha motivado el cada vez más frecuente adelantamiento de la intervención del derecho.

b) Incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social: es comúnmente considerada como la función más específica del derecho del Estado contemporáneo.

c) Determinación del status de cada miembro de la colectividad: Permite fijar las peculiares situaciones jurídicamente en la comunidad que constituye el área de influencia del orden jurídico en cuestión.

d) Distribución de bienes y cargas: El derecho asumiría la exigencia de regular el principio de adjudicación de los derechos y obligaciones. Lo normal es que los ordenamientos combinen aleatoriamente estos principios.

e) Instauración de poderes públicos con sus respectivas competencias: La necesidad de una serie de autoridades subraya la relevancia que al derecho corresponde como fuente de organización y legitimación de los poderes públicos.

Las funciones jurídicas indirectas.

El derecho opera también con una serie de efectos que no se desprenden directamente del contenido de las normas jurídicas. En estos casos la determinación de su grado de intensidad y del modo de su producción depende de la peculiar interiorización de las normas jurídicas que puedan realizar los diversos sujetos y de las circunstancias ambientales que rodeen al desarrollo del propio fenómeno jurídico. Son las denominadas funciones indirectas del derecho entre las que destacan las siguientes:

a) La función comunicativa: El derecho se configura como un conjunto de mensajes que el emisor de las normas jurídicas dirige a su destinatario. A través del cual se transmiten y se reciben deseos, órdenes, informaciones, etc…

b) La función orientadora de comportamientos: El derecho opera haciendo que los individuos acomoden sus conductas al modelo prescrito en las normas jurídicas. El sentido de estas conductas dependerá también de la peculiar interiorización del mismo parte de los destinatarios de las normas jurídicas.

c) La función de control social: Constituye la consecuencia lógica de la anterior. A través de la orientación de los comportamientos individuales el grupo social trata de controlar a sus componentes para que mantengan sus actitudes personales en los términos que estima deseables, disponiendo de los condicionamientos y de la disposición personal del individuo para garantizar la plena realización del control social.

d) La función de integración social: Se vincula generalmente con la idea de orden.

e) La función de resolución de conflictos: No puede decirse que el derecho se baste por si solo para resolver los conflictos. Lo que hace es originarlos, o transformarlos en otros, al proporcionar soluciones insatisfactorias.

f) La función educativa: Las normas que integran su contenido no se limiten en muchos casos a orientar comportamientos sino también a educar a los ciudadanos en los valores que representan.

g) La función legitimadora del poder: Entre las funciones directas del derecho se encuentra la instauración de poderes públicos con sus respectivas competencias. Su caracterización negativa no supone la deslegitimación de la misma, cuya justificación se hace depender de su operatividad al servicio de la consecución de objetivos que se estiman beneficiosos para todos.

La función general del derecho.

Tanto las funciones jurídicas directas como las indirectas presuponen la idea de la regulación de la vida social como función general del derecho.