Recapitulación preliminar, causales y sujeto pasivo y, análisis de particulares

I) RECAPITULACIÓN PRELIMINAR

a)En la edad media, el procedimiento concursal nació para enfrentar la insolvencia del deudor comerciante, es decir, se trataba de una legislación especial para el comerciante en cuanto derecho profesional que tiene un carácter subjetivo.

b)Luego, con el desarrollo industrial, van surgiendo otras actividades que tienen importancia económica pero que no constituyen actividades comerciales en sí, sino que son realizadas por personas que no son comerciantes, y que, precisamente por ese hecho, no se veían afectadas por un procedimiento concursal ni por sanciones penales. En consecuencia, se hace necesario que la legislación concursal comience a ampliarse, haciéndose aplicables a otros deudores, a deudores que no revestían la calidad de comerciantes.

No obstante dicha ampliación, conviene tener presente que siempre se mantienen ciertas diferencias en el tratamiento de uno y otro, de manera que en el fondo se mantiene la distinción entre ambos. Lo anterior se concreta en un tratamiento más gravoso del comerciante respecto del no comerciante. Es así como por ejemplo, resulta más fácil la declaración de quiebra del primero, determinando incluso, en un primer momento, como consecuencia necesaria, la procedencia de un proceso penal a su respecto.

En la actualidad, en cambio, se tiende a la unificación de los criterios, haciéndolos aplicables a todo deudor. Así, en la discusión del proyecto de una nueva ley, se planteó la idea de unificar el procedimiento de quiebra, acabando con la distinción entre comerciante y no comerciante, aplicando la ley a cualquier insolvencia, sin importar su calidad. Incluso, algunos platearon la idea de distinguir sólo entre deudor empresarial y no empresarial.

En definitiva, hemos llegado a una idea más pragmática que es la clasificación que establece la actual ley, que distingue entre deudor calificado y no calificado, que es lo que procederemos a analizar a continuación.

II) CAUSALES Y SUJETO PASIVO

1.Introducción.

Nuestra legislación está estructurada en base a casuales, es decir, presupuestos objetivos cuya verificación habilita la declaración de quiebra. Sin embargo, no todas las causales establecidas en la ley son aplicables a todo deudor, sino que estas varían atendiendo al sujeto pasivo.

De esta forma, a efectos de determinar la causal de la quiebra, nuestra legislación contempla dos categorías de deudores[1]:

1. Deudor calificado, y
2. Deudor común o no calificado

Así, las causales de la declaración de quiebra pueden clasificarse en:

1. Aplicables exclusivamente al deudor calificado.
2. Aplicables exclusivamente al deudor no calificado.
3. Aplicables a ambas especies de deudores.

A continuación procederemos a analizar previamente la clasificación de sujeto pasivo.

1.Clasificación de sujeto pasivo.

Atendiendo al hecho que hay ciertas actividades económicas en que la insolvencia del deudor genera importantes efectos, ocurre que a propósito de las causales de apertura de concurso, la ley ha distinguido entre:

1.Deudor calificado

Según lo dispuesto en el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, en adelante LQ, se entiende por  deudores calificados aquellos deudores que llevan a cabo actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas. Al respecto es posible hacer los siguientes comentarios:

1ºLa calificación viene dada por la exigencia de ejercer alguna de estas actividades.

En este sentido se da importancia al giro efectivo de este deudor más que a lo que se declare como calidad del mismo. Es decir, no basta una voluntad declarada sino que se debe atender a la actividad realmente desarrollada en forma permanente y principal.

Sin embargo, ello no significa que no se puedan celebrar actos de comercio formales, sólo que ese acto jurídico no lo califica como comerciante en los términos de ejercer efectivamente dicha actividad.

2ºEl legislador incurre en una impropiedad al referirse en forma expresa a la actividad industrial.

Según el artículo 3º Nº 5 del Código de Comercio, la actividad industrial es una actividad comercial, por tanto, hubiera bastado con señalar “actividad comercial, minera o agrícola”.

Por esta razón simplemente se distingue entre:

–Actividad de intercambio, en cuanto actividad comercial (habitualidad), y

–Otras actividades, dentro de las cuales se entienden incluidas la actividad industrial (que obviamente escapa al intercambio) y la construcción (artículo 3º Nº 20 del Código de Comercio.

3ºComo consecuencia de lo anterior, deudor calificado no es sinónimo de comerciante.

2.Deudor no calificado

Son aquellos que no ejercen ninguna de las actividades antes señaladas. En otras palabras, y por exclusión, se pueden definir como aquellos que no realizan una actividad posible de ser incluida en las actividades indicadas.

En relación con los comentarios señalados a propósito del deudor calificado, es importante destacar, entonces, que el deudor no calificado no es sinónimo de deudor civil. Esto, porque la actividad minera y agrícola, en nuestro derecho, se califican como actividades civiles pero que lo la relevancia que tienen se señalan como causa para calificar al deudor.

En definitiva, puede ser sujeto pasivo cualquier persona natural o jurídica que esté en situación de insolvencia, sin distinguir si se dedica o no al comercio o a una actividad civil, o si es empresario o no. Tales distinciones sólo importan para determinar la causal que habilita la declaratoria de quiebra.

III) ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES

1ºCausal exclusiva del deudor calificado: art. 43 Nº 1 LQ

1) Consagración : El artículo 43 nº 1 de la LQ señala:

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1º Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”

2) Requisitos : Para configurarse, esta causal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

1.Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrícola.

2.Que cese en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra.

3.Que la obligación tenga el carácter de mercantil.

Los requisitos 2) y 3) se analizarán conjuntamente bajo la expresión “Incumplimiento de una obligación mercantil”.

4.Que la obligación conste de un título ejecutivo.

3) Análisis de los requisitos

1.Deudor calificado: que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrícola.

1)Análisis de estas actividades.

1. Actividad comercial e industrial

La actividad industrial queda comprendida en el concepto jurídico de comercio por dos razones:

·Artículo 3º Nº 1 del Código de Comercio. Esta actividad tiene básicamente por objeto la compra o permuta de materias primas (cosas muebles) para transformarlas y obtener un producto que posteriormente se destina a la venta, permuta o arrendamiento.

·Artículo 3º Nº 5 del Código de Comercio. Señala que son actos de comercio “Las empresas de fábricas, manufacturas …” En este caso la actividad industrial se ejerce bajo la organización de empresa, siendo ese factor el determinante de la mercantilizad.

Por tanto, el carácter mercantil  de la actividad industrial comprende a toda persona natural o jurídica, organizada o no como empresa, es decir, desde el artesano que compra cosas muebles para venderlas transformadas hasta el empresario que reúne, coordina y adquiere factores productivos para dedicarse a la fabricación o manufactura de productos que entrega de bienes y servicios.

2. Actividad de la construcción

Cuando se ejerce organiza bajo la forma de empresa, según el artículo 3º Nº 20 del Código de Comercio constituye un acto de comercio, por tanto, concurriendo los demás requisitos del artículo 43 Nº 1 LQ, el deudor que la ejerce y cesa en el pago de una obligación mercantil puede ser declarada en quiebra.

3. Actividad minera y agrícola

Ambas actividades – minera y agrícola – en esencia son extractivas (sector primario de la economía), por tanto no implican intermediación entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. En consecuencia, su inclusión revela la intención del legislador de ampliar la aplicación de la quiebra más allá del deudor comerciante.

Así, al tratarse de actividades civiles, para que se configure esta causal, se requiere que el deudor que desarrolla una actividad minera o agrícola cese en el pago de una obligación mercantil, y por tanto, es forzoso concluir que esta última deberá tener su origen en un acto de comercio formal (art 3º Nº 10 del Código de Comercio).

De lo contrario, en virtud del efecto limitativo del principio de lo accesorio del artículo 3º Nº 1, inciso 2º del Código de Comercio, los actos del deudor minero o agrícola serán considerados civiles, por ser auxiliares a una actividad principal de carácter no comercial, y , por tanto, la obligación será civil y no mercantil, haciendo improcedente la declaración de quiebra.

2) Deudor calificado no es sinónimo de comerciante

·Ley 4.558. Esta causal era exclusiva del deudor comerciante, por lo que no se requería probar dicha calidad jurídica, cumpliendo con el artículo 7º del Código de Comercio, es decir, ejecutar actos de cambio en forma habitual.

·Ley 18.175. Actualmente sólo se requiere que el deudor ejerza alguna de las anteriores actividades. Por tanto, el requisito es mucho es mucho más amplio.

–Deja de ser aplicable sólo al deudor comerciante. Obviamente el deudor que ejerce la actividad mercantil en forma habitual será comerciante  pero tal calidad no es condición de la declaración de quiebra.

–No es necesario probar la calidad de comerciante para invocar esta causal. Por tanto, el acreedor que solicita la declaración de quiebra debe acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades para lo cual puede prevalerse de todos los medios de prueba que la ley contempla. Por ejemplo, acompañando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el deudor, copia de declaraciones de impuestos hechos en tal calidad, boletas impresas, facturas, patentes municipales o avisos de publicidad, declaración sumaria de testigos, etc.

Importancia de la determinación de la calidad de deudor calificado

Además de determinar la aplicación de esta causal, tiene importancia:

1. En materia de derecho de alimentos.
2. Efectos retroactivos.
3. Obligación de solicitar su propia quiebra.
4. Fijación de la fecha de cesación de pagos y calificación.

Todo lo anterior demuestra el tratamiento diverso que les otorga. Por esta razón, la ley exige que la sentencia que declara la quiebra determine si el fallido, ejerce o no estas actividades, al momento de contraer la obligación cesada en el pago.

3) Caso de sociedad anónima de giro civil

Hasta el momento hemos señalado que el concepto de deudor calificado comprende al comerciante y al no comerciante, en cuanto estos últimos pueden ejercer actos que formalmente tienen el carácter de comerciales. Ahora nos planteamos la situación contraria, esto es, teniendo presente que las sociedades anónimas son siempre mercantiles, no importando su giro, es decir, aun cuando este sea civil,  cuál es la situación de la sociedad anónima, como persona jurídica – a la cual agregamos el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada, que no tiene personalidad jurídica – cuyo giro es netamente civil, cuando es declarada en quiebra invocando esta causal.

Debemos considerar que esta causal no se refiere al deudor comerciante, es decir, no atiende a la calidad de la persona sino que atiende al giro efectivo de alguna de las actividades indicadas. En otras palabras, se refiere al deudor que ejerza una actividad que tenga el carácter de comercial. Por tanto, aunque el deudor tenga la calidad de comerciante, SI ESTE NO EJERCE UNA ACTIVIDAD DE CARÁCTER COMERCIAL NO PUEDE APLICÁRSELE ESTE NUMERAL, porque no se atiende a la actividad declarada sino que a la efectivamente desarrollada.

A modo de prevención, debemos señalar, que cuando nos referimos a una sociedad anónima que ejerce un giro civil, se entiende que este giro NO  es minero o agrícola, ya que ambas, a pesar de ser actividades civiles sí están consideradas en este numeral, y, por tanto, en tal caso una sociedad anónima sí podría ser declarada en quiebra en virtud de esta causal.

Por ejemplo,

–La sociedad anónima que se dedique al giro inmobiliario (civil) queda excluida de la aplicación de esta causal.

–La sociedad anónima que se dedica al giro minero o agrícola (civil) sí es susceptible de la aplicación de esta causal, ya que la misma se ha extendido a ambas actividades.

–La sociedad anónima que se dedica la venta de muebles (comercial) también le es aplicable la causal porque efectivamente desarrolla una actividad de carácter comercial.

4) Momento en que el deudor debe ejercer esta actividad

Se discute si ella debe darse i) al momento en que se contrae la obligación (vencida y no pagada) o ii) al momento en que la obligación se hace exigible (cuando la obligación vence y se solicita la declaración de quiebra, esto es, al momento del incumplimiento).

Nuestra legislación señala que debe estarse al momento en que se contrajo la obligación. Esto en virtud de lo señalado en:

·Artículo 52 Nº 1 LQ. Dispone que la sentencia definitiva que declare la quiebra debe contener la determinación de si el deudor se encuentra comprendido entre aquellos que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y para ello señala expresamente que debe tenerse en cuenta si el deudor ejercía dicha actividad al momento en que se contrajo la obligación.

·Artículo 41 LQ. El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que se haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

En consecuencia, no importa que al incumplir ya no tenga la calificación por dejar de haber ejercido la actividad “calificante”. Esto se justifica en razones de seguridad jurídica.

5) Carácter con que debe ejercerse esta actividad

A diferencia de la legislación anterior, la causal establecida en la ley no se refiere al “comerciante”, sino que al deudor que ejerza una determinada actividad.

La doctrina discute si el ejercicio de dicha actividad debe ser habitual y permanente de manera de convertirse en el giro principal del deudor o bien si dicha causal es aplicable también a quienes ejecutan las actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras de forma esporádica.

Resulta más razonable optar por aquella que exige un carácter permanente, continuo (habitual) y principal (giro), toda vez que por “actividad” se entiende un conjunto de tareas llevadas a cabo por una persona. Por lo demás, debe entenderse que la ley no se refiere a conductas o actividades temporales. En definitiva, se refiere a una actividad lucrativa principal de una persona desarrolla.

Por ejemplo, un abogado que vende autos los sábados en su casa, no es comerciante porque lo importante es la esencia de su actividad. Al contrario, aun cuando por ejemplo un negocio que vende alfombras no venda nada, igualmente se le calificará de comerciante porque se está a la voluntad o intención de la persona.

6) Comentario

Esta es la causal de mayor aplicación práctica, es decir, la que se usa en la generalidad de los casos para iniciar un proceso concursal, toda vez que la mayoría de las actividades económicas son comerciales, industriales, mineras o agrícolas, con excepción de las relativas al ejercicio de profesiones liberales, las prestaciones de servicios mediante contrato de trabajo y la dedicación a un determinado arte como modo de vida.

2.Incumplimiento de una obligación mercantil.

La solicitud de quiebra que puede iniciar cualquier acreedor  es virtud de esta causal es procedente bastando que ese deudor haya cesado en el pago de una obligación, es decir, basta el simple no pago de una obligación.

a)Cese en el pago de una obligación.

ØConsagra la teoría restringida.

Es la postura mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia nacional en cuanto el precepto legal exige un puro y simple incumpliendo. Entre sus fundamentos señalamos:

–El tenor literal de la expresión[2] que sólo puede significar incumplimiento, esto es, un hecho y una un estado patrimonial

–Del encabezado de la norma se deduce que una vez acreditadas las causales, ello basta para fundar la declaratoria.

ØConsagra la teoría amplia o moderna.

Esta posición señala que el precepto legal exige un estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Para tal afirmación fundamentan que:

–Los arts. 61 y 63 que se refieren a la fijación de la fecha de cesación de pagos, contemplan un sentido amplio, que no implica solamente incumplimiento, sino estado patrimonial.

–El art. 43 Nº 1 se refiere a una obligación que ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, y lo es cuando ella tiene determinadas características que suponen que la falta de pago de debió a la imposibilidad de hacerlo. Estas característica son la exigibilidad, la liquidez (esenciales para que haya incumplimiento) y la indisputabilidad. Esta última significa que el deudor no puede oponer excepciones, pudiendo hacerlo no las opone o bien opone excepciones que la ley no permite en el caso, o si las permite estas son infundadas. En el fondo implica ausencia de excepciones legales fundadas y oportunamente impuestas. Así señalan que aun cuando la obligación sea indisputada ello no basta para que el tribunal declare la quiebra sino que debe verificar por otros medios el estado patrimonial crítico que revela este primer indicio; en cambio, si la obligación no es indisputada, su falta de pago no tiene en absoluto un significado revelador.

–Según el encabezado las causales solamente habilitan al acreedor para solicitar la quiebra, debiendo además acreditarse el estado patrimonial crítico de imposibilidad de pagar, por otros medios, siempre que los hechos constitutivos de la causal no sean suficiente prueba de ello.

Además, critica la adopción de una teoría restringida por cuanto, por una parte debe ello implica reconocer una contradicción con el art. 1º LQ que define el juicio de quiebra en base a la expresión plural “pago de sus deudas”, y por otra parte, resultaría procedente aplicar un procedimiento concursal en contra de una persona natural o jurídica para satisfacer el pago de una sola deuda.

b) Respecto del solicitante de la quiebra.

La obligación cesada en su pago debe haberse contraído con el titular de ella, es decir, con el solicitante de la quiebra. En cambio,  durante la vigencia de la ley 4.558 podía solicitarse la quiebra invocando obligaciones ajenas.

3.Que la obligación conste de un título ejecutivo.

a) Concepto. Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles en el artículo 3º del Código de Comercio.

·Basta que la obligación tenga el carácter de mercantil respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto mixto.

·Para aplicar esta causal al deudor no comerciante, la obligación vencida deberá ser producto de un acto formal de comercio.

·Como consecuencia de lo anterior, cuando el deudor sea una sociedad, no interesa que sea mercantil sino que desarrollen efectivamente las actividades calificantes (aspecto de hecho).

b) Fundamento. Esta exigencia implica que el legislador atribuye más gravedad al atentado contra el crédito que emana de obligaciones comerciales cuyas consecuencias son más perniciosas que el simple incumplimiento de obligaciones civiles.

c) Cuándo debe tener este carácter. La obligación debe tener el carácter de mercantil desde que se contrae hasta su vencimiento o exigibilidad, por cuanto puede ocurrir que una obligación se origine en un acto de comercio para el deudor y mediante una novación sea sustituida por otra de carácter civil, caso en que no se cumpliría la exigencia de la causal planteada.

d) Peso de la prueba recae en el acreedor solicitante de la quiebra. Esta prueba será fácil cuando la obligación tenga su origen en un acto formal de comercio (art. 3º Nº 10 Código de Comercio), pero presentará dificultades cuando se trate de acreditar el elemento intención que sirve de base para calificar el acto de comercial, como por ejemplo  compraventa, permita o mandato.

4.Que la obligación conste en un título ejecutivo.

a) Título ejecutivo. Esto es debe estar revestida de la presunción de existencia que implica el título ejecutivo. Al respecto destacamos:

–No hay más títulos ejecutivos que los que establece el Código de Procedimiento Civil y otras leyes especiales (por ejemplo la copia de la factura), lo que limita la aplicación de esta causal a los casos en que las obligaciones consten en alguno de ellos.

–Todo vicio que afecte al título y que le haga perder su ejecutividad constituye un obstáculo para la declaración de quiebra.

b) Argumento para la teoría restringida.

·La Ley 4.558 establecía una casual similar a esta que si bien se reducía exclusivamente al comerciante, era más amplia en el sentido de que se trataba de una causal de más fácil configuración por cuanto hacía procedente la declaración de quiebra bastando el sólo hecho de haber cesado en el pago de una obligación mercantil sin necesidad de que ésta constara en un título ejecutivo, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba. La facilidad de acreditar estos requisitos contribuyó a desvirtuar la finalidad de la quiebra, llegándose a convertir en un mecanismo de cobro utilizado en contra de los comerciantes, con prescindencia absoluta de su estado patrimonial, perdiendo su verdadero objeto de tutela colectiva y subsidiaria.

Así la jurisprudencia y doctrina nacional se han valido de esta situación para explicar que nuestra legislación adopta la teoría restringida en cuanto esta causal se aplica frente al simple incumplimiento de una obligación mercantil sin que se revise si realmente existe una incapacidad de pago general.

Otra situación que contribuyó a que el juicio de quiebra se utilizara para obtener el pago de créditos fue el hecho de que la ley era deficiente en cuanto a la determinación del bien jurídico protegido, pues se permitía alzar la quiebra pagando el crédito, permitiendo consignar dentro de 3º día de notificado de la sentencia que declaraba la quiebra, es decir, aun después de encontrarse jurídicamente privado de tal facultad, deviniendo el juicio de quiebra en un medio de presión del deudor, en cuanto procedimiento de cobro más eficaz que el procedimiento de cobro común o gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

·En la ley 18.175 tenemos que, por una parte, el encabezado de la norma del art. 43 se desprende que el acreedor puede presentar su solicitud de quiebra, no obstante no ser exigible su crédito, siendo esta una demostración que el procedimiento concursal no tiene por fin el cobro de la obligación sino la protección de un patrimonio debilitado. Sin embargo, en el Nº 1 se hace excepción a ello al exigir que el deudor haya dejado de cumplir con el solicitante, de manera que su crédito deba estar vencido, lo cual se explica porque en el fondo mantiene el mismo esquema que la legislación anterior, y por ende consagra la teoría restringida. Por otra parte cuando se discutió el proyecto de ley 18.175 en vez de modificarse la causal para que fuera reflejo de un estado de insolvencia, concientes del uso que se estaba dando al juicio de quiebra sólo se pusieron límites al texto anterior. Estos límites son los siguientes:

1. Que constara en un título ejecutivo.
2. Que el solicitante de la quiebra deba efectuar una consignación de una suma equivalente a 100 UF.
3. En caso de que el tribunal rechace la solicitud porque no se constituyó la causal, el deudor tiene la posibilidad de que se le indemnicen los perjuicios ocasionados.

Sin embargo, se mantuvo la posibilidad de que deudor consigne, sólo que ahora ello debe hacerse en el término de emplazamiento.

2ºCausales comunes a todo deudor: deudor calificado y no calificado.

A.Deudor con reiteración de incumplimientos. art. 43 Nº 2 LQ

1)Consagración

El artículo 43 Nº 2 señala:

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

Nº 2 Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas y estuvieren iniciadas, a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.

2)Requisitos

Para que se configure esta casual requiere la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

1.Que existan contra el deudor, a lo menos 3 títulos ejecutivos y vencidos.

2.Que provengan de obligaciones diversas.

3.Que se hayan iniciado a lo menos, 2 ejecuciones

4.Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los 4 días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

3)Análisis

1.Que existan contra el deudor, a lo menos 3 títulos ejecutivos y vencidos.

a) Respecto de la naturaleza del objeto de la prestación a que se refiere la obligación contenida en el título ejecutivo. Según algunos deben representar obligaciones de dar una suma de dinero, en cambio otros admiten cualquier tipo de contenido.

b) En contra del deudor.

·Se plantea el problema de los casos de contratos garantizados con hipoteca por un tercero constituye o no título ejecutivo que habilite para solicitar la quiebra en virtud de esta causa. Según Somarriva, como la ley no distingue, entonces el título ejecutivo que contiene una obligación accesoria garantizada por un tercero permite recabar la quiebra por esta causal. Según Raúl Varela Varela, ello no procede toda vez que la ley se refiere a un documento que contenga una obligación personal del deudor y no una obligación de garantía.

·Se discute si los títulos invocados por el acreedor deben pertenecerle o si puede pedir la quiebra fundado en títulos ejecutivos ajenos o en ejecuciones iniciadas por terceros. Resulta más adecuada la lógica de la segunda opción, no sólo por ajustarse al tenor literal de la ley, sino también porque:

–El exigir la titularidad de las obligaciones contenidas implica requerir una condición no prescrita por la ley

–Para proteger la igualdad que debe existir entre todos los acreedores, siendo igualmente respetables los derechos de los acreedores que tienen títulos ejecutivos vencidos como los de aquellos cuyos títulos están sujetos a plazo o a condición. Además, con ello se entiende, que en el fondo, el hecho de que en el procedimiento de quiebra se produzca la caducidad de los plazos, es decir, se entiende que aquellas obligaciones cuyos títulos aun no están vencidos, igualmente vencen para efectos de participar en la ejecución  general de la quiebra. (“vencimiento anticipado”).

c) Pluralidad de títulos ejecutivos vencidos. El que ellos deban encontrarse vencidos es plenamente concordante desde el punto de la vista de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida. Luego, respecto de la pluralidad es conveniente señalar que con tal exigencia manifiesta la necesidad de encontrarnos ante un incumplimiento general en cuanto incapacidad de pago en general. De ahí que se entienda que esta causal consagre la teoría Intermedia de la cesación de pagos, puesto que lo entiende como un estado patrimonial incapaz de cumplir las obligaciones que lo gravan, y ello, en este caso, debe manifestarse a través de incumplimientos efectivos, concretados en la existencia de 3 o más títulos ejecutivos vencidos.

2.Que provengan de obligaciones diversas.

Esto es, deben provenir de fuentes de las obligaciones distintas: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Por tanto:

a) Se excluye el caso que frente a un mismo negocio causal se emitan distintos títulos de crédito. Es decir, con esta exigencia se impide que el acreedor que cuenta con titulo ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, puedan dividirlo y valerse de esta causal en contra del deudor. Por ejemplo, si un deudor compra un auto a plazo y la obligación se transforma en 3 letras de cambio firmadas ante notario, ya que se entiende que la obligación sigue siendo una sola.

b) Se incluyen los casos de obligaciones conexas. Así, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnización de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, las obligaciones de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego se entiende que proviene de una fuente diversa.

3.Que se hayan iniciado a lo menos, 2 ejecuciones

a) Cuándo se entienden iniciadas las ejecuciones. En derecho procesal se discute. La doctrina predominante sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago.

b) Fundamento. En el fondo se exigen dos demandas en contra del deudor lo cual implica que el mismo ha tenido tiempo para pagar (considerando que las ejecuciones se inician con el requerimiento de pago), lo cual refleja que el incumplimiento debe ser real, efectivo y reiterado.

c) Oposición de excepciones por parte de deudor. Si sus excepciones opuestas son acogidas en el juicio ejecutivo, los supuestos de hecho tenidos en vista para la declaración de quiebra no se van a presentar.

d) Cuándo se considera terminada la ejecución. Aunque se discute, para estos efectos se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor.

4.Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los 4 días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

a) En cuanto a la presentación de bienes. Se discute si ello alude a:

–Consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal.

–Indicar bienes en el momento del embargo.

–El embargo mismo de los bienes. Esta posición entiende que con ello se hace una interpretación armónica con el art. 22 i 1º del Código Civil, por tanto, si en las ejecuciones se ha realizado un embargo suficiente por indicación del ejecutante se entiende cumplido el requisito legal. Al respecto otros señalan que ello no es suficiente para configurar la causal porque la “presentación” debe implicar un acto voluntario del deudor y no un hecho contrario a su voluntad como lo es el embargo.

En todo caso, se entiende que los bienes presentados por el deudor o que están embargados por indicación del ejecutante (o receptor) deben ser distintos en ambas ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crédito respectivo, las costas y demás intereses.

b) En cuanto al plazo para la presentación de bienes. 4 días a contar de los respectivos requerimientos (plazo de contestación en el juicio ejecutivo). Este plazo es de carácter procesal, fatal, discontinuo (de días hábiles), e improrrogable.

c) En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados. Se trata de una cuestión de hecho que corresponde ser resuelta privativamente por el juez de la quiebra, al que no le obliga la apreciación que el receptor haya hecho del valor de los bienes, al cumplir con la diligencia del embargo en el juicio ejecutivo. En todo caso, la insuficiencia se constituye en un índice de que el deudor no tiene capacidad objetiva de solucionar sus obligaciones.

d) Otra interpretación. Hay quienes creen que la causal se refiere a lo menos a 5 títulos ejecutivos: 3 señalados expresamente más 2 que den lugar a las dos ejecuciones iniciadas. Sin embargo, se trata de una interpretación errónea de la ley en que no se contiene tal idea.

B) Fuga u ocultamiento del deudor. art. 43 Nº 3 LQ

1) Consagración

El artículo 43 Nº 3 señala:

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

Nº 3 Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

2)Requisitos

1. Fuga u ocultación del deudor.
2. Cierre de sus oficinas o establecimientos
3. Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultad para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

3)Análisis

1.Fuga u ocultación del deudor.

a)Fundamentos.

–En épocas en que el incumplimiento de obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, solía recurrir a estos extremos. Así se trataba de una casual que viene de la legislación anterior.

–Tradicionalmente, la fuga y el ocultamiento se han considerado hechos reveladores por antonomasia del estado de imposibilidad patrimonial.

–No se comparte el criterio de PUGA para quien esta causal no descansa necesariamente en la circunstancia de que el deudor e encuentre al tiempo de la fuga u ocultación en cesación de pagos o que haya incurrido en dichas conductas por temor a ella, sino que reposa en el antecedente cierto de que el deudor bajo estas circunstancias devendrá en insolvente, en la cesación de pagos potencial que ello involucra.

b)Conceptos.

·Fuga: se entiende por tal la huida de deudor fuera del territorio de la República.

·Ocultación: supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero desaparece de la vista de la gente, se esconde.

c)Requisitos. Para que tenga lugar esta hecho revelador es preciso:

–Que el deudor sea una persona natural o que los actos d fuga u ocultamiento sean realizados por el o los administradores o representantes legales de una persona jurídica.

–Que la persona que s fuga u oculta haya dejado abandonados sus bienes sin que se trate de una simple ausencia del deudor, motivada por razones de salud, viajes, vacaciones, etc.

d)Consecuencias.

–El hecho que la persona se oculte o fugue dejando sus bienes abandonados, obliga al juez de quiebra a nombrarle un curador de bienes que actuará por él mientras se aplique el procedimiento de concurso.

–Cuando la quiebra se declara en virtud de esta causal, la conducta del deudor será objeto de calificación penal para determinar su responsabilidad. Si bien esto tiene lugar respecto de ambos tipos de deudores, cuando se trata de un deudor no calificado declarado en quiebra, el proceso de calificación no tienen por objeto establecer su responsabilidad criminal por el delito de quiebra ilícita sino determinar si ha cometido alguno de los delitos mencionados en el art. 466 del Código Penal.

2.Cierre de sus oficinas o establecimientos.

·Implica que el deudor tenga oficinas o establecimientos ya que si carece de ellos mal podría dejarlos cerrados.

·El requisito va más allá del simple hecho que las puertas estén materialmente cerradas sino que se requiere que no se atienda al público y en consecuencia, que no se lleven a cabo los actos jurídicos propios de la actividad o giro del deudor.

·La falta de atención al público o el cese de sus actividades jurídico mercantiles, en su caso, debe examinarse en relación con el presupuesto de fuga o ocultación del deudor porque bien puede ocurrir que el cierre se deba a una mera ausencia del deudor.

3.Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultad para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

El deudor que desee evitar una declaración de quiebra por esta causal debe dejar un mandato que cumpla las siguientes exigencias:

a) Que se trate de un mandato de administración general.

b) Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones  del mandante.

c) Que lo faculte asimismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden judicial.

d) Que el mandatario aparezca aceptando expresamente el mandato.

e) Es necesario otorgar al apoderado facultades para administrar los bienes del mandante porque la ley es clara al respecto, aun cuando pueda pensarse que ello no es necesario por cuanto los acreedores sólo les interese que les paguen sus créditos.

4.Carga de la prueba.

El acreedor que solicita la quiebra debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos señalados.

Se trata de una prueba difícil de producir por cuanto se refiere a hechos negativos. En la práctica:

–Ocultación: prueba sumaria de testigos.

–Fuga: obtención de pasaporte, comprobante de pagos para la adquisición de divisas, etc. Hay casos en que la fuga es de interés público y para ello pueden utilizarse los diarias que reporteen al respecto.

Respecto de la ausencia de facultades para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas.

–Si el deudor es comerciante: puede obtenerse una certificación del Conservador de Registro de Comercio que acredite que el deudor no ha otorgado mandato escrito.

–Si el deudor no es comerciante. La prueba resulta más compleja pues tal mandato no tiene por qué cumplir las exigencias antes indicadas.

5.Comentarios.

a)Ley 4.558. El síndico de quiebras podía solicitar la declaración de quiebra del deudor por esta casual, en cambio, hoy no se contempla esta posibilidad porque su propósito consiste en trasladar la iniciativa de la defensa de los intereses involucrados en la quiebra, fundamentalmente a los acreedores.

b)Consagra la teoría amplia o moderna.

–No estamos ante un simple incumplimiento sino que estamos en presencia de una causal que hace presumir una incapacidad de pago (en el fondo hay una presunción de que no va a pagar lo cual puede deberse a varias razones). En consecuencia, el estado de insolvencia no implica un incumplimiento efectivo sino que para esta casual hay insolvencia a pesar de no haber incumplimiento.

–Son hechos externos expresados en la conducta del deudor que por si solos llevan a la persona a no cumplir sus obligaciones. De esta conducta se presume que no está en condiciones de cumplir sus obligaciones.

–Como consecuencia de lo anterior no basta con dejar cerrado el negocio sino que hay una serie de requisitos para que se configure la causal, básicamente no dejar representante, por tanto no se trata de cualquier ausencia, por lo demás, tampoco se trata de dejar cualquier representante sino que un mandatario con facultades suficientes para cumplir obligaciones y contestar nuevas demandas, esto es mandatario judicial. En consecuencia, cualquier otro mandatario no exceptuará al deudor de la aplicación de esta causal. Así, si no tiene poder para contestar demandas y no se notifica personalmente al mandante es un buen argumento para excepcionarse.

En síntesis:

1.La fuga u ocultamiento es un hecho revelador directo de la insolvencia en que se encuentra el deudor porque se oculta o fuga sin dejar apoderado, o dejándolo no tiene facultades para contestar demandas. Se trata de una persona que se encuentra en una situación de crisis patrimonial y por tato, esa causal desde siempre se ha considerado como una situación que habilita para declarar la quiebra.

2.Esta casual queda comprendida dentro de la teoría amplia porque para que proceda la declaración de quiebra invocándose esta causal no se requiere  que este deudor haya dejado de cumplir una obligación.

3.esta es una situación de insolvencia preexistente al incumplimiento por cuanto son conductas externas del deudor que manifiestan este estado de insolvencia, aun cuando no haya incumplimiento actual. Por tanto se puede concluir que el incumplimiento no es la única causal de una cesación de pagos.

4.para que se configure esta causal se requiere la concurrencia de varios requisitos, por tanto no basta la mera fuga sino que también es necesario que haya dejado descuidado sus negocios y que no haya nombrado un apoderado habilitado para administrar los negocios.

C)Convenios judiciales. art. 209  y  214 LQ

En el fondo nos encontramos ante dos causales vinculadas a los convenios: el art. 209 se refieren al supuesto de rechazo de un convenio judicial preventivo y al simplemente judicial, mientras que el art. 214 al supuesto de declaración de nulidad o incumplimiento de un convenio. Ambas hipótesis autorizan al juez a declarar la quiebra de oficio.

Si bien este punto se analizará en profundidad en s momento, conviene, por ahora, tener presente las siguientes nociones:

Según el artículo 1º, l ley de quiebras trata los siguientes concursos: i) la quiebra, ii) los convenios, iii) la  cesión de bienes[3].

a)Definición de convenio.

Es un procedimiento concursal que como su nombre lo indica, constituye un acuerdo solemne entre los acreedores y el deudor, que tiene por objeto poner fin al estado de insolvencia. Por tanto, los convenios son una forma de procedimiento concursal que pueden definirse como un acuerdo entre el acreedor y el deudor que tiene por fin superar o poner término a una situación de insolvencia, ya sea evitando la declaración de la quiebra (preventivo), o bien, poniendo término ala quiebra una vez que ésta ya ha sido declarada por el tribunal (simplemente judicial)

b)Clasificación según su objeto.

–Convenios preventivos: son aquellos que tienen por objeto evitar la declaración de quiebra de un deudor. A su vez según se celebren con o sin intervención de la justicia se subclasifican en:

·Convenios preventivos extrajudiciales. En el fondo constituye un acuerdo entre deudor y acreedores. Actualmente, por modificación  de la ley 20.073 se denominan “Acuerdos Extrajudiciales”, siendo aquellos que no requieren para su celebración que el deudor cuente con el acuerdo de la totalidad o unanimidad de los acreedores.

·Convenio judicial preventivo. Son aquellos acuerdos entre el deudor y los acreedores que se celebra ante el juez. Así, estos últimos son llamados por la vía judicial, y a su respecto no se requiere unanimidad sino que se rige por las reglas de las mayorías.

–Convenio simplemente judicial. Son aquellos que tienen un fin aleatorio, es decir, poner término a una situación de quiebra ya declarada por el tribunal, poniendo término al juicio de quiebra. Por tanto, es siempre judicial y opera dentro del proceso de quiebra. En este sentido, constituye una manifestación del principio de unidad porque este procedimiento concursal de convenio nace  y se aplica dentro de la quiebra.

c) Explicación.

Esta causal se refiere a convenio judicial preventivo (antiguamente comprensivo del convenio preventivo tanto judicial como extrajudicial)

D)Quiebra consecuencial del socio art. 51 LQ

1)Consagración

“La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen, pero la quiebra de uno de éstos no constituye por tanto en quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitarán separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios y, concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores personales de éstos con los acreedores sociales.

La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando estos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social”

2)Declarada la quiebra de la sociedad colectiva comercial o de una sociedad en comandita mercantil, se declara la quiebra de todos los socios colectivos y de los socios gestores que la componen, en su caso.

-En ambos casos la declaración de quiebra de los socios se funda en su responsabilidad ilimitada y solidaria de éstos por las obligaciones contraídas bajo la razón social.

-La explicación de esta causal está en que el legislador entiende que frente a tal incumplimiento de la sociedad, deben responder los socios solidariamente responsables por las obligaciones sociales, de modo que si no responden es por que ambos son insolventes.

3)La quiebra de uno de los socios solidarios no origina la quiebra de la sociedad.

Es decir, no trae aparejada la quiebra de los socios sino que habilita para pedir a disolución de la misma conforme al art. 2.106 del Código civil porque la vía no es la solidaridad responsable de las obligaciones contraídas por los socios.

3ºCausal aplicable al deudor no calificado. Rechazo de la cesión de bienes. Art. 251 LQ. TITULO XV (ARTS. 241-255)

1)Consagración

La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la vez, la quiebra del deudor.

En forma previa a la dictación de la sentencia se procederá a designar en conformidad al art. 42, al síndico titular y al síndico suplente, no pudiendo recaer dichos nombramientos en quines hubieren ejercido el cargo a que se refiere el art. 246.

El proceso seguirá sustanciándose en el estado en que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los números 3 y 4 del art. 246.

2)Análisis

De conformidad a lo previsto en el art. 241 de la LQ  el deudor no comprendido en el artículo 41 – es decir, que no ejerce una actividad comercial, minera o agrícola – puede hacer cesión de bienes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.614 del Código Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos del  artículo 43° de esta ley, en cuanto le sean aplicables.

El Código Civil dispone que la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (Art. 1.614). Tomando como base este concepto podríamos definirla como “un procedimiento de tutela colectiva que se aplica sólo respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, minera o agrícola, y que consiste en el abandono voluntario que este mismo hace de todo lo suyo a su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas”. Por tanto, es una forma de extinguir las obligaciones hasta el monto de los bienes de los que se hace cesión para que los acreedores se realicen y así extinguir las obligaciones en el evento de la aceptación de la cesión, si es que queda saldo de las obligaciones pendientes. Es decir, en el caso que se acepte la cesión, el límite está constituido por los bienes que el deudor entrega, de modo que aunque queden saldos pendientes éstos se extinguen.

Estamos en presencia de una quiebra consecuencial, que se produce por el hecho de haberse desechado el pago por cesión de bienes, donde el juicio se inicia por el procedimiento de pago por cesión de bienes que el deudor ofrece a su o sus acreedores, reconociendo su mal estado de iliquidez (ya que el modo normal de extinguir las obligaciones es el pago).

Así, el rechazo o no aceptación de la cesión de bienes constituye una causal de declaratoria de quiebra aplicable sólo respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, minera o agrícola, donde la proposición de cesión de bienes es una verdadera confesión por parte del deudor del mal estado en que se encuentran sus negocios.

Esta tutela se somete a procedimientos diversos según que el abandono se los bienes del deudor se haga a uno o varios acreedores (“De la cesión de bienes a un solo acreedor” y “De la cesión de bienes a varios acreedores”). En ambos caso el proceso termina con una sentencia que acoge o rechaza la cesión de bienes propuesta por el deudor.